عقود الکترونیکی در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری فقه شافعی، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامى، تهران، ایران

2 استادیار گروه فقه شافعی، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران

چکیده

شریعت اسلام رضایت را اساس انعقاد عقود بدون تعیین لفظی معین یا شکلی مشخص قرار داده است و از طرفی در شریعت اسلام عقد معامله با هر چیزی که بر آن دلالت کند از جمله گفتار، عمل، کتابت یا اشاره منعقد می‌گردد. عقد و قرارداد از طریق اینترنت در اصل عقد بین دو شخص است که از لحاظ زمان حاضر و از لحاظ مکان غایب هستند. تجارت الکترونیکی، توافق بین دو شخص است که از طریق شبکه­ای بین المللی (اینترنت) در مقابل ایجاب فروشنده، از طرف خریدار از راه دور قبول صادر می­شود و این نیز از طریق وسایل سمعی و بصری صورت می­گیرد. که در آن فروشنده خود را ملزم می­نماید که جنس یا مالی را در مقابل دریافت پول نقد از طریق اینترنت در ملکیت مشتری در آورد. عقدی که به وسیلۀ کتابت و نامه­نگاری صورت می­گیرد، عقد بین دو شخص غایب می­باشد که عقد الکترونیکی نیز به این نوع ملحق شده است. اجرای عقد از طریق اینترنت و با گفت‌وگوی صوتی تصویری به عقد بین دو شخص حاضر شباهت دارد لذا بر آن قیاس می­شود و از نظر زمان به عنوان عقد بین دو شخص حاضر معتبر شمرده شده است. از طرفی دیگر ایجاب و قبول باید به شیوه‌ای باشد: که قبول بعد از ایجاب و بدون فاصله بیاید، و مطابق ایجاب باشد، ایجاب هم تا زمان صدور قبول باقی مانده باشد، و هر یک از طرفین عقد گفتۀ دیگری را بشنود و فوریت در قبول شرط نمی­باشد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Electronic Contracts in Islamic Jurisprudence and Law in Iran

نویسندگان [English]

  • Kamran Khani 1
  • Naser Marivani 2
چکیده [English]

With establishment speed of computer systems, people in modern society are increasingly dependent on hardware and software systems. And when the demand for computer systems increased, the possibility of crisis and failure of the computer will increase. Thus, the reliability of computer systems has become a key concern for our life. According to The IEEE defines, software reliability is probability of failure-free software operation for a specified period of time in a specified environment. The problem is that currently most accurate method of software has error, and unfortunately still cannot completely prevent all errors. And software maintenance cost and elimination of errors is expensive, and even because of these reasons may be allowed error to remain in the system. This has reduced the reliability of the software. Previous solutions and procedures to enhance software assurance in various elimination forecasting and fault tolerance techniques has problems such as the complexity of formal methods (nominal) single version and version redundancy techniques, testing costs and the reuse of software code changes. The aim of this study is provide a method to increase software reliability and redundancy without the complexity of the software. In this study emphasize on the use of the capabilities inherent in the algorithm to reduce the complexity of software.

کلیدواژه‌ها [English]

  • software reliability
  • software complexity
  • avoid errors
  • redundancy

 

عقود الکترونیکی در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران[1]

 

کامران خانی

دانشجوی دکتری فقه شافعی، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامى، تهران، ایران

ناصر مریوانی[2]

استادیار گروه فقه شافعی، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران

 

چکیده

شریعت اسلام رضایت را اساس انعقاد عقود بدون تعیین لفظی معین یا شکلی مشخص قرار داده است و از طرفی در شریعت اسلام عقد معامله با هر چیزی که بر آن دلالت کند از جمله گفتار، عمل، کتابت یا اشاره منعقد می‌گردد. عقد و قرارداد از طریق اینترنت در اصل عقد بین دو شخص است که از لحاظ زمان حاضر و از لحاظ مکان غایب هستند. تجارت الکترونیکی، توافق بین دو شخص است که از طریق شبکه­ای بین المللی (اینترنت) در مقابل ایجاب فروشنده، از طرف خریدار از راه دور قبول صادر می­شود و این نیز از طریق وسایل سمعی و بصری صورت می­گیرد. که در آن فروشنده خود را ملزم می­نماید که جنس یا مالی را در مقابل دریافت پول نقد از طریق اینترنت در ملکیت مشتری در آورد. عقدی که به وسیلۀ کتابت و نامه­نگاری صورت می­گیرد، عقد بین دو شخص غایب می­باشد که عقد الکترونیکی نیز به این نوع ملحق شده است. اجرای عقد از طریق اینترنت و با گفت‌وگوی صوتی تصویری به عقد بین دو شخص حاضر شباهت دارد لذا بر آن قیاس می­شود و از نظر زمان به عنوان عقد بین دو شخص حاضر معتبر شمرده شده است. از طرفی دیگر ایجاب و قبول باید به شیوه‌ای باشد: که قبول بعد از ایجاب و بدون فاصله بیاید، و مطابق ایجاب باشد، ایجاب هم تا زمان صدور قبول باقی مانده باشد، و هر یک از طرفین عقد گفتۀ دیگری را بشنود و فوریت در قبول شرط نمی­باشد.

کلیدواژه‌ها: عقود الکترونی، ایجاب و قبول، حقوق تجارت الکترونیک.

مقدمه

در این شکی نیست که عقود الکترونیکی یکی از عمده مسائلی است که پرداختن به آن از ضروریات فقهی محسوب می­شود، که فقها در این مسائل دارای نظرات متفاوتی هستند، به نظر می‌رسد منطقی نیست کسی در این عصر زندگی کند و دارای درکی منصفانه باشد؛ و در عین حال نسبت به این مسائل و اهمیت آنها به هرنوعی و فوائد پر بار آنها بی تفاوت باشد.

عقود الکترونیکی تبدیل به یک رشته­ و پل ارتباطی بین مردم دنیا شده است، که آنها را به هم مرتبط می‌سازد، و وسیله‌ای است که معاشرت بین مردم را آسان گردانیده و مسافت‌ها را کوتاه و زمان را کم و مفید و تعامل را آسان کرده است.

رشد چشم­گیر و اهتمام به این نوع تعامل و پیشرفت قابل ملاحظۀ این فن در این زمینه باعث شده که معاملات به صورت زنده (ملاقات حضوری) کاهش یابد، بدین صورت که نتیجه معاملات به صورت مراسله (نامه‌نگاری­های اینترنتی) انجام می­شود و پیمودن مسافت‌ها برای معاملات و کارهای شخصی کوتاه می­شوند.

اسلام رضایت و توافق طرفین را از همان ابتدا شرط صحت عقد قرار داده است آنجا که خداوند می‌فرماید: «یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض منکم» (النساء: 29).

با توجه به گسترش قراردادها و تجارت بازرگانی از طریق اینترنت، تحقیق و مطالعه برای شناسایی جوانب شرعی و قانونی این عقود لازم و ضروری است. و نیز توضیح کیفیت و چگونگی انعقاد، این گونه عقود نسبتا نوپا و جدید نیاز به بحث و تحقیق عمیقی دارد، در این تحقیق تلاش بر این است که پاسخ فقهی و حقوقی به سؤالات ذیل داده شود:

1. مشروعیت عقود الکترونیکی از نظر فقها چه می­باشد؟

2. عقود الکترونیکی موجود طبق چه ضوابطی مشروعیت پیدا می‌کند؟

3. آثار فقهی حقوقی عقود الکترونی چیست؟

تعریف عقد

عقد در لغت و اصطلاح فقها

در مطالعه و بررسی فرهنگ‌های لغت متوجه این حقیقت می­شویم که لفظ عقد در لغت بر معانی ذیل دلالت می­کند که عبارتند از: ربط و شدّ، عهد، توثیق، تأکید و التزام، عزم، و به عبارتی، گره زدن، بستن، به هم پیوستن، منعقد کردن، عهد و پیمان و عزم می‌باشد.[3] و در اصطلاح با توجه به عبارات فقها در می­یابیم که آنها عقد را بر دو معنی اطلاق کرده­اند که یکی از آن دو عام و دیگری خاص است:

عقد عام بدین گونه است: هر گونه تصرف و تعهد قولی که حکمی شرعی از آن صادر شود را عقد گویند، این حکم شرعی یا با سخن طرفین عقد محقق می­گردد مانند: خریدن و فروختن و نکاح، یا ایجاد یک اراده به تنهایی می­تواند آن را محقق سازد مانند: نذر، طلاق، هبه و وصیت[4] در این ارتباط ابوبکر جصاص هر شرطی را که انسان خود را به آن متعهد و ملتزم بداند که آن را در آینده انجام می دهد عقد نامیده است.[5]

اما عقد خاص نزد فقها، بر هر گونه تصرفی که بر رضایت طرفین عقد متوقف باشد، اطلاق می­گردد و آن التزام جز از طرفین عقد محقق نمی­شود، و این معنا برای لفظ عقد هنگام اطلاق فقها مراد می­باشد. مقصود آنها صیغه ایجاب و قبول صادره از طرفین قرارداد می­باشد. و این مفهوم شایعی است که در کتب فقها مشهود و مورد بررسی این تحقیق می‌باشد.[6] فقها در تعریف عبارت عقد اختلاف نظر دارند و اینک نگاهی به عبارات آنان خواهیم داشت:

تعریف عقد نزد حنیفه

ارتباط اجزاء تصرف با ایجاب و قبول:[7] پس عقد نزد فقهای احناف آن چیزی است که با وجود دو اراده و یا جمع شروط شرعی در آن و ظاهر بودن حکم شرعی در معقودعلیه محقق می­شود، یعنی دو عوض، مثل انتقال ملکیت از فروشنده به مشتری و دست یافتن فروشنده به ثمن می­باشد.

 

تعریف مالکیه از عقد

ارتباط ایجاب با قبول می­باشد.[8] این تعریف بر این دلالت دارد که عقد با توافق و اراده­ی طرفین معامله حاصل می­شود، ولی این تعریف، تعریفی جامع و مانع نیست، زیرا عقود صحیح و هم عقود باطلی که دارای شروط شرعی نیستند را نیز شامل می­شود.

 

تعریف شافعیه و حنابله از عقد

شافعیه گفته­اند: عقد عبارت است از ارتباط ایجاب و قبول به صورت معتبر شرعی.[9]

و حنابله نیز گفته­اند: ارتباط اجزاء تصرف با ایجاب و قبول.[10]

بنابراین تعریف؛ عقد با ارتباط دو اراده بین دو کلام ازطرفین محقق می­شود به شرط این­که شروط شرعی در آن موجود باشد.[11]

تعریف عقد در اصطلاح حقوق‌دانان

ماده 183 قانون مدنی ایران، تعریف عقد را چنین بیان کرده است: عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفردر مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. در این تعریف، هر عقد دو شرط اساسی دارد:

1. در اثر توافق دو یا چند اراده بوجود می‌آید.

2. نتیجه و منظور از توافق ایجاد تعهد است.

بر مبنای ظاهر این تعریف، اگر تراضی به منظور تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن یا نقل ملکیت انجام شود، با اینکه چهره انشایی دارد، نباید عقد نامیده شود ولی، دقت بیشتر نشان می‌دهد که باید از این ظهور چشم پوشید نویسندگان قانون مدنی تعهد را به معنی مرسوم کنونی که از آثار عقد است نگرفته‌اند و بهمین جهت تعهد و پذیرش آن را عقد گفته‌اند و پیشینه تاریخی قانون مدنی نیز این احتمال را تقویت می‌کند، زیرا فقیهان عقد را به «عهد مؤکد» تعبیر کرده‌اند و در حقوق اسلام نیز هیچ‌گاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است پس، باید پذیرفت که در این تعریف مقصود از تعهد، تراضی آمیخته با التزام و پای بندی است.[12]

 

تعریف مورد تأیید عقد

در بین تعاریفی که ذکر شد، تعریف احناف که گفته­اند: «هو ارتباط ایجاب بقبول علی وجه مشروع یثبت أثره فی محله»، تعریفی مورد تأیید و راجح از عقد می­باشد. ارتباط بین ایجاب و قبول به صورت مشروع «یثبت أثره» اثر آن ثابت شود: اثر: همان حکم شرعی است. یعنی حقوقی که به ایجاب و قبول مرتبط است، مثل انتقال مبیع از ملکیت فروشنده به ملکیت خریدار، و انتقال وجه معامله از ملکیت مشتری به فروشنده. و با این قید هر ارتباطی که اثر عقد برآن مترتب نمی­شود خارج می­گردد. مثل اینکه دو شریک در ملکی که به صورت نصف شریک هستند، هریک از شرکا سهم خود را به دیگری بفروشد که این معامله لغو بوده و اعتباری ندارد، چون اثر ارتباط ایجاب و قبول در مورد چیزی که مورد معامله قرار گرفته است ظاهر نیست. «فی محله» در محل عقد: دوعوضی که طرفین عقد مبادله می­کنند.

 

ارکان عقد نزد فقها

علما ارکان عقد را در باب مستقلی ذکر نکرده­اند اما می‌توان آنها را در باب‌های مختلف فقهی، مثل بیع، اجاره، هبه و.... به صورت پراکنده مشاهده نمود، فقها در تعداد ارکان عقد دو دیدگاه مختلف دارند:

دیدگاه اول: و آن رأی جمهور فقها (مالکیه، شافعیه،حنابله) است که ارکان عقد را سه رکن می­دانند و آن: صیغه, عاقدان و معقودعلیه.[13]

دیدگاه دوم: وآن رأی احناف است، که به ذکر صیغه اکتفا کرده­اند، و آن هم ایجاب و قبول است و آنچه غیر از این باشند را از لوازم عقد می­دانند، برای اینکه از وجود ایجاب و قبول وجود موجِب (بوجود آورنده) و قابل(قبول کننده) لازم می­آید و با وجود این دو و ارتباط آنها، وجود معقودعلیه لازم می­آید که اثرعقد درآن ظاهر می‌شود.[14]

 

ارکان عقد از نظر حقوق‌دانان

به موجب ماده 190 قانون مدنی: «برای صحت هر معامله شرائط ذیل اساسی است:

1. قصد طرفین و رضای آنها.

2. اهلیت طرفین.

3. موضوع معین که مورد معامله باشد.

4. مشروعیت جهت معامله[15]   

 

منظور از اصطلاح صیغه

صیغه عبارت است از الفاظ، یا افعالی که برعقد و نوع آن دلالت کند، یا قولی که بر مقصود عقد دلالت کرده یا در معنای قول یا فعل باشد.

و شرایط صیغه: فاصله بین ایجاب و قبول طولانی نباشد. قبول با ایجاب موافق باشد و در همه جوانب با آن مطابقت داشته باشد. معلق به شرط یا مقید به وقت نباشد.[16]

 

ایجاب و قبول در اصطلاح فقهی

کلامی که از یکی از دو طرف عقد به قصد انشای عقد صادر می‌شود، و کلام طرف دیگر اگر موافق کلام اول باشد، و یا موافقت طرف دوم بر ایجاب طرف اول، قبول نامیده می‌شود. در تعریف ایجاب بعضی از فقها معتقدند شخصی که پیشنهاد اول معامله را می‌دهد صاحب ایجاب است. که احناف بر این عقیده توافق دارند.[17]

 

ایجاب و قبول از نظر قانون ایران

قانون ایران ایجاب را چنین تعریف کرده است: مادۀ 191ق.م: عقد محقق مى‏شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزى که دلالت بر قصد کند. و قبول هم به معنی رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است. جوهر عقد در ارتباط و وابستگی دو اراده به یکدیگر است، بدین ترتیب، جای طبیعی ایجاب پیش از قبول است.[18]

شرایط معقود علیه (محل عقد)

1. مبیع در هنگام عقد موجود باشد.

2. مالی باشد که ارزش و قیمت شرعی داشته باشد.

3. شرعا انتفاع و بهره برداری از آن صحیح باشد.

4. فروشنده توانایی تسلیم آن را داشته باشد.

5. در مالکیت فروشنده باشد.

6. برای طرفین عقد معلوم و مشخص باشد.[19]

 

معقود علیه از دیدگاه قانون مداران

معقود علیه عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به‌طور مستقل مورد دادوستد قرار می‌گیرد نه به عنوان ثمرۀ تدریجی از عین دیگر به‌طور معمول، وقتی می‌گویند عین مالی مورد انتقال قرار گرفت، مقصود عین و منافع آنست ولی، گاه نیز ممکن است منفعت مالی در اثر قرارداد به شخص دیگر منتقل شود در این صورت عین را «مسلوب المنفعة» می‌نامند.[20]

 

تحویل گرفتن معقود علیه

تقابض در اصطلاح فقه و قانون

تسلیم و قبض از دیدگاه فقها عبارت است از تخلیه و دست برداشتن از چیزی، و یا قبض به معنی تمکین (در اختیار مشتری قرار دادن) و دست برداشتن و از بین بردن موانع هم از لحاظ عرف و عادت است و یا قبض در مواردی که قابل انتقال هستند به معنی نقل می‌باشد و در مواردی که قابل انتقال نیستند به معنی تخلیه می‌باشد و یا قبض هر چیز، یعنی گرفتن همان چیز، اگر این شیء از جمله مواردی باشد که با وزن کردن به فروش می‌رسند پس قبض کردن آن نیز با وزن کردن صورت می‌گیرد.[21]   

 

مجلس عقد

فقها در تعریف مجلس عقد چند قول مختلف دارند: دیدگاه اول مجلس عقد باید در یک مکان واحد باشد.[22] 

در نتیجه این دیدگاه، برخی از فقهای معاصر و قانون­مداران معتقدند که مجلس عقد باید از نظر مکانی واحد باشد یعنی: طرفین معامله در یک مکان حضور داشته باشند و خود را به مضمون معامله مشغول کنند و به غیر از مضمون معامله مشغول نشوند.[23] 

دیدگاه دوم: مجلس عقد باید در یک زمان واحد باشد.[24] مجلس عقد عبارت است از یک وحدت زمانی اما وحدت مکانی (ایجاب و قبول) شرط نمی­باشد حتی اگر آنها در حال راه رفتن عقد را انجام دهند بطوری که مکان کلام اول (ایجاب) با مکان کلام دوم (قبول) یکی نباشند، عقد صحیح است و لازم می­گردد، بنابر این آنچه که در مجلس عقد حائز اهمیت است اتحاد زمانی مجلس می‌باشد یعنی مدت زمانی که طرفین عقد در آن مشغول به انجام عقد می‌باشند هرچند که مکان یا هیأت متفاوت باشد.

دیدگاه سوم: مجلس عقد یک هیئت مشخص و معین است. هیأت مشخصی که طرفین عقد از ابتدای صدور ایجاب تا بعد از صدور قبول بر این هیأت باشند، اگر این حالت از ابتدای شروع ایجاب تا زمان صدور قبول ادامه داشته باشد، عقد به انجام می­رسد اما در صورتی که این هیئت تغییر یابد، عقد به انجام نخواهد رسید.[25]

نخست: هیأت و حالتی که طرفین عقد در حین انجام عقد بر آن هستند.

دوم: حالتی که طرفین عقد در آن در ارتباط با موضوع عقد مشغول گفت‌وگو هستند.[26]

سوم: اجتماع طرفین معامله در زمان و مکانی که به صورت زنده حرف‌های یک­دیگر را بشنوند و هردو نیز متوجه مضمون معامله هستند و خود را به چیز دیگری مشغول نکرده باشند.[27]

دیدگاه چهارم: مجلس عقد اتحاد معنوی است. طرفداران این دیدگاه معتقدند که مجلس عقد عبارت است از اتحاد معنوی، بدین صورت که تا زمانی که یکی از طرفین معامله به چیزی که عادتاً مجلس را قطع می­کند مشغول نشود، ادامه دارد.[28]

 

ترجیح

دیدگاه اتحاد زمانی را می‌توان به عنوان رأی راجحی بیان کرد. و در اجلاس مجمع فقه در هند[29] کنفرانس سیزدهم چنین آمده است: مقصود از مجلس عقد حالتی است که طرفین عقد در آن به اجرای عقد مشغول هستند و مقصود از اتحاد مجلس این است که در یک زمان قبول بعد از ایجاب بدون فاصله صادر شود.

 

مجلس عقد در قانون

مصطفی زرقا آن را چنین تعریف می‌کند: مدت زمان بعد از صدور ایجاب در حالی که طرفین عقد هنوز در مورد عقد گفت‌وگو می­کنند بدون اینکه یکی از آنها از آن روگردانی کند.[30] و در تعریفی دیگر ایشان میگویند: حالتی کهطرفین عقد جهت انجام عقد مشغول گفت‌وگو هستند.[31]

 

عقد الکترونیکی 

بعضی از حقوق‌دانان، قرارداد الکترونیکی را بدین شکل تعریف نموده‌اند: «قرارداد الکترونیکی عبارت است از توافقی که ایجاب و قبول طرفین ضمن شبکه بین المللی با ارتباطی از راه دور با ابزار شنیداری و تصویری متبادل می‌شود».[32] این تعریف، فقط نحوه کلی تلاقی ایجاب و قبول را بیان نموده و سخنی از آثار مترتب بر تبادل ایجاب و قبول را به میان نیاورده است برخی دیگر از حقوقدانان، قرارداد الکترونیکی را بدین گونه تعریف نموده‌اند: «قراردادی است که ایجاب و قبول با استفاده از شبکه ارتباطات بین المللی و بواسطه تبادل الکترونیکی داده‌ها، بقصد ایجاد تعهدات قراردادی منعقد می‌گردد».[33] یا به تعریفی دیگر، «قراردادهای که تمامی و یا جزئی از آن بواسطه ارتباطات شبکه‌های رایانه (محیط اینترنت) منعقد شده باشد» در تعریفی دیگر آمده است: تجارت الکترونیکی بر پردازش و انتقال الکترونیکی داده‌ها، شامل متن، صدا و تصویر مبتنی است تجارت الکترونیکی فعالیت‌های گوناگونی از قبیل مبادله الکترونیکی کالاها و خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتالی و انتقال الکترونیکی آنها را در بر می‌گیرد.[34]

لذا، قراردادهای الکترونیکی در شمول اعمال تجارتی و یا غیر تجارتی، به اضافه ایجاب و قبول الکترونیکی، شامل جنبه‌های مختلف معاملات الکترونیکی نیز می‌شود مانند عرضه کالا و خدمات جهت دعوت به انعقاد قرارداد، سفارشات خرید الکترونیکی، فاکتورهای الکترونیکی و دستورهای پرداخت الکترونیکی که هر کدام از این موارد ممکن است، به نوعی مظهر بیان اراده و یا آثار ناشی از آن در محیط الکترونیکی باشد.[35]

 

 

تجارت الکترونیکی

قانون تجارت الکترونیکی ایران، تعریفی از تجارت الکترونیکی ارائه ننموده است ولی قلمرو و شمول آن را بیان نموده است در ماده 1 بیان نموده است «این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطه‌های الکترونیکی و با استفاده از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود».

تجارت الکترونیک انجام تمامی فعالیت‌های تجاری با استفاده از شبکه‌های ارتباطی رایانه‌ای به ویژه اینترنت است تجارت الکترونیک تبادل اطلاعات خرید و فروش اطلاعات لازم برای عمل و نقل کالاها، با زحمت کمتر و مبادلات بانکی با شتاب بیشتر است به عبارت دیگر، تجارت الکترونیک نامی عمومی برای گستره‌ای از نرم‌افزارها و سیستم‌هاست که خدماتی مانند جست‌وجوی اطلاعات، مدیریت تبادلات، بررسی وضعیت اعتبار، اعطای اعتبار، پرداخت به صورت روی خطی [online] گزارش گیری و مدیریت حساب‌ها را در اینترنت به عهده می‌گیرند. این سیستم‌ها زیر بنای اساسی فعالیت‌های مبنی بر اینترنت را فراهم می‌آورند.[36]  

 

مقایسه بین تجارت الکترونیکی و تجارت سنتی و عرفی

نقاط اشتراک تجارت الکترونیکی و تجارت عرفی 

1. معامله رضایتی

2. عقد طرفین را ملزم می‌کند.

3. عقد قیمت را مشخص می­کند.

4. در عقد تعویض صورت می‌گیرد.

5. عقد نقل مالکیت می‌کند.[37]

 

نقاط اختلاف تجارت الکترونیکی با تجارت عرفی

1. از جهت وسیله­ای که در آنها به کار می‌رود: خصوصیت معامله چنین است که توسط ابزارهایی در راستای به تحقق رسیدن، به حرکت در می‌آید. طوری‌که در تجارت الکترونیکی کاربر در خلال جست‌وجوی خود در بازار الکترونیکی امکان رسیدن به آن چیزی را که نیاز دارد، و خرید آن به وسیله صفحه کلیدی که وصل به سیستم اینترنت و در مقابل وی قرار دارد، را فراهم می‌سازد، بدون اینکه برای خرید آن کالا نیاز به وسیله نقلیه داشته باشد تا خود را به محل فروش برساند.

2. از لحاظ افرادی که در آن حضور دارند: معامله الکترونیکی در بین طرفین در خود کشور به وقوع بپیوندد، و با دولت­های گوناگون در ارتباط هستند، این عقدها تنها ویژگی آنها ارتباط با سایر دولت­ها نمی­باشد بلکه وظیفه انتقال قیمت­های اقتصادی و ثروت‌های کلان از مرزهای دولتی را نیز بر عهده دارد در کل جهت مصلحت‌های تجاری به‌کار برده می‌شود.

3. از لحاظ مجلس عقد، در میان این دو نوع تجارت اختلاف وجود دارد: تجارت‌های الکترونیکی از مسافت‌های دور صورت می‌گیرد، بدون اینکه در خلال مجلس عقد، هیچ نوع روبه‌رویی و ملاقاتی مادی بین طرفین معامله صورت بگیرد، لحظۀ تبادل رضایت طرفین از کالا و قیمت، صدور ایجاب و قبول از طریق رسانه ارتباطی صوتی و تصویری[38] صورت می­گیرد که توسط اینترنت یک فضای مجلس عقد مجازی یا فرضی ایجاد می‌شود.

4. از لحاظ اثبات و اجرایی شدن، با معاملۀ سنتی تفاوت دارد: تجارت الکترونیکی دارای خصوصیت اثبات و اجرایی کردن عقد، می‌باشد، از نظر اثبات کردن معامله انجام شده، نوشتن شرح حال معامله، اساسی­ترین مدرک برای اثبات می‌باشد، یعنی به اصطلاح امروزی قولنامه چیزی است که از لحاظ مادی معامله را ثابت می‌کند، فرقی هم ندارد که این قولنامه با دست نوشته شده باشد یا توسط وسایل جدید مانند فکس و تلفکس و ... به قلم کشیده شده باشد، تنها نوشتن شرح معامله دلیل کافی برای اثبات معامله نیست، بلکه باید زیر این نوشته امضای دستی طرف­های معامله، وجود داشته باشد.

اما در مورد معاملات الکترونیکی فقط با تأیید الکترونیکی و امضای الکترونیکی و هم‌چنین ارتباط الکترونیکی طرفین توسط رسانه­های بی­سیم، مورد قبول خواهد بود. و از لحاظ پرداخت وجه در مقابل کالا، پول‌های الکترونیک جانشین پول‌های عادی می‌شوند، از طریق کارت‌های اعتباری.[39]

ایجاب الکترونیکی دارای همان احکام شرعی و قانونی است که متعلق به ایجاب عرفی می­باشد، جز اینکه موضوع از لحاظ وسیله­ای که عقد به واسطۀ آن انجام می­گیرد متفاوت است.

و به دنبال آن برخی از احتمالات به آن راه می­یابد که به نوعی [با ایجاب عرفی] مخالفت دارد و فقها اصطلاحات دیگری نیز دارند از قبیل اعتبار کردن برخی احکام به عنوان شرط برای صورت گرفتن عقد از جمله تقدیم ایجاب بر قبول.

 

ویژگی‌های ایجاب در تجارت الکترونیکی

1. ایجاب الکترونیکی از فاصله‌ی دور صادر می‌شود.

2. ایجاب الکترونیکی به وسیلۀ تبلیغات الکترونیکی به انجام می‌رسد.

3. ایجاب الکترونیکی در اغلب اوقات ایجاب بین المللی می‌باشد.[40]  

 

مطابقت قبول الکترونیکی با ایجاب الکترونیکی

قبول: بیان ارادۀ طرف دیگر معامله که ایجاب را دریافت کرده است ولی این بیان هیچ اثری را در عقد آشکار نمی­نماید مادامی که با ایجاب صادر شده مطابقت ننماید این توافق رکن رضایتی است که با آن عقد محقق می­گردد. پس رضایت نتیجه توافق و تطابق قبول با ایجاب می‌باشد که باید در هر معامله و میزان رد و بدل شدن کالا در مبادلات نقش داشته باشد.[41]

ماده 339 ق.م. موردخاصی از این فرض را در بیع پیش‌بینی کرده است در این ماده می‌خوانیم که: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود» عقد بیع، هیچ خصوصیتی از این لحاظ ندارد و تابع قواعد عمومی قراردادها است. پس، باید گفت: هر گاه طرفین در موضوع معامله توافق نکنند، آن معامله واقع نمی‌شود.[42]

ماده 33 قانون تجارت الکترونیکی ایران در این زمینه بیان می‌دارد: «فروشندگان کالا و ارائه دهندگان خدمات باید اطلاعات مؤثر در تصمیم‌گیری مصرف کنندگان برای خرید و قبول شرایط را از زمان مناسب قبل از عقد در اختیار مصرف‌کنندگان قرار دهند. دست‌کم اطلاعات لازم، شامل موارد زیر می‌باشد».

الف. مشخصات فنى و ویژگى‌هاى کاربردى کالا و یا خدمات.

ب. هویت تأمین‏کننده، نام تجارى که تحت آن نام به فعالیت مشغول مى‏باشد و نشانى وى.

ج. آدرس پست الکترونیکى، شماره تلفن و یا هر روشى که مشترى در صورت نیاز بایستى از آن طریق با فروشنده ارتباط برقرار کند.

د. کلیه هزینه‏هایى که براى خرید کالا بر عهده مشترى خواهد بود (از جمله قیمت کالا و یا خدمات، میزان مالیات، هزینه حمل، هزینه تماس).

ﻫ. مدت زمانى که پیشنهاد ارائه شده معتبر مى‏باشد.

و. شرایط و فرایند عقد از جمله ترتیب و نحوه پرداخت، تحویل و یا اجرا، فسخ، ارجاع، خدمات پس از فروش.[43]

 

دیدگاه‌ فقها در مورد وجوب اتصال قبول به ایجاب و تأثیر آن در تجارت الکترونیکی

صورت مسأله: خالد به حسن می‌گوید من این گوشی تلفن را به قیمت 500000 تومان به تو فروختم و حسن نیز ساکت بماند و هردو به کار دیگری مشغول شوند و بعد از مدتی حسن بگوید که قبول کردم و خالد نیز آن را نپذیرد حکم این معامله چیست؟

فقها در این باره در مورد اتصال قبول به ایجاب و بدون فاصله بودن دودیدگاه مختلف دارند: دیدگاه اول:جمهور اهل علم بر این عقیده هستند که اتصال قبول به ایجاب از شرائط صحت ایجاد و عملی کردن معامله می‌باشد.[44] دیدگاه دوم: مالکیه نیز می­گویند: اتصال قبول به ایجاب شرط صحت عقد نمی­باشد.[45]

ترجیح دیدگاه

روشن است که اتصال بین ایجاب و قبول در مجلس عقد شرط صحت عقد است و این اتصال را عرف و عادت تعیین می‌کند، به دلیل اینکه تأخیر زیاد باعث ضرر برای فروشنده­ای است که صادرکنندۀ ایجاب می­باشد، پس هرگاه بگوییم تأخیر جایز است و مجلس برای وقت طولانی ادامه داشته باشد، چه بسا مشتری بداند که در این مدت در اثنای عقد، قیمت کالا افزایش یافته است سپس آن را طلب می­کند پس هرگاه بگوییم اتصال قبول به ایجاب شرط نیست آن ستمی در حق فروشنده خواهد بود.

 

وجوب اتصال قبول به ایجاب در قانون

بین ایجاب و قبول باید توالی عرفی موجود باشد: یعنی، قبول در زمانی گفته شود که عرف آن را ایجاب بداند.[46] قانون مدنی در قواعد عمومی معاملات اشاره‌ای به این شرط نکرده است، ولی در مورد نکاح، ماده 1065 اعلام می‌دارد: «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است». پیشینه تاریخی قانون مدنی در فقه عمومی معاملات در نکاح است. (در قواعد علامه آمده است که زوجین باید در یک مجلس باشند و از صاحب کشف اللثام نقل شده است[47] که دلیل آن امکان عدول هر یک از طرفین از اراده خویش است و انجام عقد در یک مجلس ظهور در عدم اعراض دارد و صاحب جواهر، با انکار شرط، تأخیر در قبول را، به گونه‌ای که صورت خطاب و ارتباط دو اراده را از بین ببرد، مانع از انعقاد می‌داند) بعض از نویسندگان نیز لزوم فوری بودن قبول در تمام عقود لازم و، از جمله نکاح، را تصریح کرده‌اند.[48]

کیفیت و چگونگی قبول الکترونیکی در فقه و قانون

نخست: کیفیت قبول از نظر فقها

اکثر علمای معاصر معامله از طریق اینترنت به وسیله ابزار دیداری و شنیداری را هم طراز با معامله حضوری قرار داده‌اند چون در هردو صورت مشتری و فروشنده یکدیگر را می‌بینند و صدای یکدیگر را می‌شنوند بر اساس این تشابه معامله الکترونیکی با وسایل دیداری و شنیداری را بر معامله حضوری قیاس کرده­اند.

دوم: کیفیت و چگونگی قبول از نظر قانون مداران

قانون­مداران بر این عقیده هستند که قبول الکترونیکی همان قبول (عرفی) می­باشد و از نظر ریشه اختلافی ندارند و تنها اختلافی که بین آنها وجود دارد وسایل کاربردی آن می­باشد که در طول ادای قبول از آن استفاده می‌شود و آنچه که امروزه در زمینه تکنولوژی به نیازهای مردم سرعت می‌بخشد هیچ مجالی برای اعلام بی نیازی آن وجود ندارد.[49]

 

شرایط قبول الکترونیکی

تا اینکه قبول دارای ارزش و اثری باشد نیاز به وجود شرایطی است که فقها و قانون­مداران در نظر گرفته­اند. چنان که در مبحث شرایط صیغه سپس شرایط ایجاب الکترونیکی بیان گردید، به این نتیجه رسیدیم که فرقی بین این دو وجود ندارد، پس آنچه که برای ایجاب شرط گرفته می­شود برای قبول نیز شرط گرفته می­شود.

شرط اول: پایداری در صدور ایجاب و قبول

شرط دوم: همخوانی قبول با ایجاب

شرط سوم: اتصال قبول به ایجاب

در ماده 167 مجلۀ الأحکام العدلیة چنین آمده است: معامله با صدور ایجاب و قبول به انجام می‌رسد و اینکه قبول از کسی صادر شود که ایجاب برای او صادر شده است و از شخص دیگری به جز او معتبر نخواهد بود و زمانی که ایجاب و قبول به نحو شرعی خود صادر شدند بعد از آن انعقاد عقد منوط به اجازه و رضایت هیچ کس نخواهد بود ولی شرایط زیر را باید دارا باشد:

1. موافقت قبول با ایجاب.

2. زنده ماندن صاحب ایجاب تا موقع صدور قبول. (این شرط زیر مجموعه شرط بعدی می‌باشد چون مردن صاحب ایجاب به معنی بازگشت وی از ایجاب می‌باشد.)

3. صاحب ایجاب نباید قبل از صدور قبول از ایجاب خود باز گردد.

4. مخاطب ایجاب را رد نکرده باشد.

5. هرطرف الفاظ ایجاب و قبول را شنیده باشند.

6. صادر شدن هر یک از ایجاب و قبول از شخصی غیر از آن شخص که یکی از آنها از طرف او صادر شده است (یعنی ایجاب توسط یکی و قبول توسط دیگری صادر شده باشد).

7. طرفین عقد در اجرای عقد جدی باشند در صورتی که شوخی و مسخره­ای در میان باشد، عقد باطل است.[50]

 

محل عقد (معقود علیه) در تجارت الکترونیکی

سه شرط در این مطلب داخل است یعنی اینکه معقودعلیه مشروع وجایز باشد. منافع آن شرعی باشد و مال باشد، هر چند اندک باشد. اما در صورتی که غیر منتفع باشد یعنی هیچ گونه بهره­برداری و استفاده از آن نشود، یا بهره­برداری از آن غیر شرعی باشد، فروختن آن صحیح نیست زیرا چیزی که نفعی در آن نباشد مال محسوب نمی­گردد.

این مطلب دارای سه شرط می‌باشد: شرط اول: باید معقودعلیه قابل بهره برداری باشد. این شرط را با این عنوان مالکیه و شافعیه تعیین کرده­اند.[51] شرط دوم: معقودٌعلیه یا محل عقد باید مال باشد. احناف[52] و حنابله[53] انتفاع شرعی را ملاک صحت عقد قرار داده­اند، و شافعیه و مالکیه نیز ارزش و منفعت مادی را که مخالف شرط مالی احناف و حنابله نیست در آن ملاک قرار داده‌اند پس از نظر جمهور فقها نجس و خمر و خوک و مردار پاک نیستند و هیچ نفعی را نیز در بر ندارند و مال نیز محسوب نمی‌شوند. شرط سوم: مال باید متقوم (دارای ارزش قیمت­گذاری) باشد. احناف علاوه بر شروط حنابله این شرط را بر شروط خود افزوده­اند، از نظر آنها مال چیزی است که قابل ذخیره باشد هر چند که مباح نباشد، اما قید متقوم (با ارزش) یعنی اینکه مال صرف نظر از قابلیت ذخیره کردن باید مباح نیز باشد، در «ردالمختار» آمده است که: تقوم یعنی اینکه مال مباح و از نظر شرعی قابل بهره برداری باشد.[54]

 

محل عقد از دیدگاه قانون

به موجب ماده 348 قانون مدنی: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است. باطل است». علاوه بر مواردی که اشخاص به وسیله قرارداد (شرط عدم انتقال) خرید و فروش مالی را ممنوع می‌سازند، قوانین نیز برای حفظ اموال عمومی یا رعایت بهداشت یا نظم عمومی خرید و فروش پاره‌ای از اموال را باطل دانسته‌اند.

 

قدرت تحویل معقود علیه از دیدگاه فقها

یعنی اینکه معقود علیه چه ثمن باشد و یا مبیع باشد امکان تحویل دادن و تحویل گرفتن آن وجود داشته باشد، بنابراین فروختن شتر رم کرده و فراری، پرنده‌ای در آسمان و یا ماهی در دریا است جایز نیست.

فقها هیچ گونه اختلاف نظری در این شرط با یکدیگر ندارند، بلکه همه فقها بر این عقیده­اند که باید توانایی تحویل معقود علیه وجود داشته باشد، مثال اینکه گرو گذارنده جنس گرو گذاشته شده را بدون اجازه گرو گیرنده بفروشد، این شرط بدان دلیل است که به دست آوردن بدل مورد اطمینان باشد. زیرا چیزی که قدرت به دست آوردن آن وجود نداشته باشد همانند آن است که اصلاً وجود ندارد، و این نوع معامله به هیچ عنوان صحیح نمی‌باشد و دلیل این حکم شرعی نیز حدیثی است که مسلم آن را از ابوهریره به این عنوان روایت کرده است که پیامبر از «بیع الحصاة و بیع الغرر» (بیع الحصاة آن است که فروشنده به مشتری بگوید: این سنگریزه را پرتاب می­کنم روی هرکدام افتاد آن را به تو فروختم، و بیع الغرر آن است که در آن ضرر و فریب باشد) نهی نمودند.[55]

 

توانایی تحویل معقود علیه در تجارت الکترونیکی از نظر قانون

ماده 348 قانون مدنی در مبحث مربوط به مبیع می‌گوید: «بیع چیزی که... بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است، مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلیم باشد» و این پرسش را به میان می‌آید که به چه دلیل ناتوانی در تسلیم مبیع عقد را باطل می‌کند، و این حکم را بر چه مبنای حقوقی می‌توان استوار کرد؟

این ماده از فقه امامیه گرفته شده است، ولی در میان فقیهان نیز درباره مبنای این بطلان اتفاق نظر وجود ندارد و آنان را به چند گروه ممتاز می‌توان تقسیم کرد.[56]

قانون مدنی ظاهرا این تحلیل را نپذیرفته است، زیرا قدرت بر تسلیم را در زمرۀ شرایط مبیع آورده و اشاره به اعتقاد طرفین و آثار آن نکرده است پیروان این تحلیل نیز به طور کامل از نتایج آن پیروی نکرده‌اند زیرا، اگر تنها اعتماد خریدار و فروشنده شرط درستی عقد باشد، باید ناتوانی واقعی طرفین در زمان عقد یا پس از آن در نفوذ عقد مؤثر نباشد، در حالی که هیچ‌کس این نتیجه را بطور کامل نمی‌پذیرد. دیوان کشور در حکم شمارۀ 2124-1/10/1316 شعبۀ 3 از همین مفهوم پیروی کرده و قدرت واقعی بایع بر تسلیم را از شرایط صحت عقد شمرده است و در آن چنین آمده است: «... و بر فرض که بایع هنگام معامله خود را قادر بر تسلیم مبیع بداند یا نشان دهد ولی فی الواقع عاجز باشد، مطابق ماده 348 قانون مدنی بیع باطل است».[57]

باید گفته کسانی را تأیید کرد که لزوم قدرت بر تسلیم را بر مبنای ساختمان حقوقی مبادله توجیه کرده‌اند بدون تردید هدف واقعی از خرید و فروش این نیست که خریدار در عالم اعتبار مالک مبیع شود و فروشنده مالک ثمن مالکیت وسیله بهره برداری از مالی است که به خاطر رسیدن به آن معامله انجام شود حقوقدان به این وسیله بیش از آثار آن توجه می‌کند، ولی مردم عادی مالی را می‌خرند برای آنکه به آن دسترسی پیدا کنند و در اختیار خود بگیرد، و چیزی را می‌فروشد بخاطر اینکه مالی دیگر بدست آورند. به همین جهت است که می‌گویند محرک واقعی هر یک از طرفین بدست آوردن تعهد دیگری است، و در اراده طرفین این دو تعهد پیوسته بهم و به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است بنابراین، اگر یکی از آن دو توانایی تسلیم مالی را که به عهده دارد از دست بدهد، طبیعی است که تعهد دیگری نیز باید منحل شود به عبارت دیگر، هم‌چنانکه پاره‌ای از روشن بینان گفته‌اند، ناتوانی تسلیم مبیع مانع از نفوذ حقوقی عقد است.[58] 

مقصود از تحویل مبیع این است که فروشنده اقدام کند که مشتری مبیع را تحویل بگیرد و بدون هیچ مشکلی بتواند از آن بهره ببرد و با خریدن مبیع بتواند مانند یک مالک بر آن تسلط داشته باشد.[59]

پس بنابراین، تسلیم آن است که فروشنده مبیع را در زیر تصرف مشتری قرار دهد به طوری که بتواند آن را تحویل بگیرد و بدون هیچ مشکلی بتواند از آن بهره ببرد هر چند که هنوز تسلط مادی بر آن نیافته باشد به شرط اینکه فروشنده او را از این (تأخیر) آگاه کرده باشد.

از این گفته مشخص می‌شود که تحویل مبیع از دو عنصر اساسی تشکیل شده است که عبارتند از: 1. قرار دادن مبیع تحت تصرف کامل مشتری که بدون هیچ مشکلی بتواند آن را به دست آورد و از آن بهره ببرد هر چند که هنوز بالفعل آن را به دست نیاورده باشد. 2. مطلع بودن مشتری از این وضعیت.

در تجارت الکترونیکی فروشنده ملزم به تحویل شیئی که از طریق اینترنت آن را فروخته است به مشتری می­باشد، چنان که قواعد کلی مقتضی این اصل می­باشند.

 

مجلس عقد در تجارت الکترونیکی

انواع مجلس عقد

مجلس عقد بر دو نوع می‌باشد: حقیقی و حکمی

مجلس عقد حقیقی: مجلسی که طرفین عقد در آن حاضر باشند و رو در روی یکدیگر قرار بگیرند، اجرای عقد در این حالت، عقد بین دو شخص حاضر نامیده می­شود. و قبول و ایجاب در یک مکان صادر شوند که به نطاق مکانی مجلس عقد نامیده می‌شود، چون در مجلس عقد حقیقی باید طرفین عقد به صورت حقیقی در آن حضور یابند. شرط مجلس عقد حقیقی است.

مجلس عقد حکمی: مجلسی که در آن هیچ یک از طرفین عقد در آن حضور نداشته باشند، که در اصطلاح فقها به عقد بین دو فرد غائب نام برده می‌شود.

 

چگونگی و کیفیت مجلس عقد الکترونیکی

در مطالب گذشته در ارتباط با وقت قبول و ایجاب، از نظر شروع و پایان آن و اینکه آیا آن عقد بین دو حاضر یا دو غایب است، مطالبی بیان شد، تجارت الکترونیکی را می‌توان به چند قسمت تقسیم کرد از جمله ایمیل، وب سایت‌ها و گفت‌وگوهای صوتی و تصویری، لازم است اشاره‌ای به طور مختصر بشود.

پست الکترونیکی(ایمیل): در اجلاس مجمع فقهی در خصوص تجارت الکترونیکی چنین آمده است: هر وقت معامله بین دو فرد غائب به انجام برسد که در یک مکان واحد حاضر نباشند و یکی از آنها دیگری را نبیند و سخن او را نشنود و وسیلۀ ارتباطی بین آنها کتابت و نامه‌نگاری یا فرستادن شخص دیگری به عنوان نماینده بوده است که این مورد شامل نامه­نگاری، و تله فاکس و فاکس و مانیتورهای دیجیتالی می‌شوند که در همۀ این صورت‌ها به محض رسیدن ایجاب به صاحب قبول و قبول کردن وی، عقد به انجام می‌رسد و آنچه که در سیاق این معاملات مشخص است این است که تجارت از طریق ایمیل از نظر علمای سلف، همان تجارت به وسیله کتابت است که مجلس آن نیز مجلس عقد بین طرفین غائب محسوب می‌شود.

 

تجارت از طریق وسائل ارتباطی، صوتی یا صوتی و تصویری

متن مفاد اجلاس مجمع فقه اسلامی کنگره ششم شماره (52/3/6) که در مرحله دوم به تصویب رسید:

 «زمانی که عقد بین دو نفر در یک زمان واحد اما در مکان‌هایی دور از هم از طریق تلفن یا بی سیم انجام شود در این صورت عقد بین آنها از جملۀ عقد بین دو فرد حاضر به حساب می‌آید».[60]

بنابراین تجارت از طریق وسائل ارتباطی صوتی و تصویری قوی‌تر از تجارت به وسیله اشاره یا سکوت همراه با قرینه است در حالی که معامله از این دو طریق (اشاره و سکوت همراه قرینه) صحیح است.

و در مصوبه مجمع فقه اسلامی، تجارت از طریق تلفن به عنوان تجارت بین دو فرد حاضر دانسته شده، و اگر تجارت از طریق تلفن این حکم را در بر داشته باشد، بنابراین تجارت از طریق وسائل صوتی و تصویری به طریق اولی این حکم را شامل می‌شوند.

 

کیفیت و چگونگی مجلس عقد الکترونیکی از نظر قانون

در مورد تجارت توسط اینترنت و طبیعت آن سؤالاتی از قبیل اینکه آیا این تجارت از جملۀ تجارت بین دو فرد حاضر به شمار می‌آید یا اینکه از قبیل تجارت بین دو فرد غائب می‌باشد و یا اینکه ترکیبی از این دو است و یا اینکه مانند تجارت از طریق تلفن می‌باشد؟، پیش آمده است، و قانون مداران در این موارد دارای یک رأی واحد نیستند جز اینکه اساس رأی قانونی و متفق علیه در نظام قانون، بر معیار تشخیص بین معامله در مجلس عقد (حاضر بودن طرفین) و معامله در غیر مجلس عقد (غائب بودن طرفین) می‌باشد، که شامل فاصلۀ زمانی بین صدور قبول و ارسال آن و مطلع شدن صاحب ایجاب و صدور آن می‌باشد.[61]

پس ایجاب در زمان و مکانی صورت می­گیرد که با زمان و مکان صدور قبول متفاوت است، که در اینجا فاصله زمانی بین صدور قبول و ابلاغ آن به صاحب ایجاب واقع می‌شود، و از طرفی احکام تجارت بین دو فرد غائب با تمام جزئیاتش از جمله زمان اتمام عقد، مکان آن یا آثار اختلاف بین آنها، بر آن منطبق می‌شود.

 

گفت‌وگوهای صوتی و تصویری

با توجه به کیفیت معامله با وسائل ارتباطی صوتی و تصویری در می‌یابیم که به عنوان یک معامله بین دو فرد حاضر از نظر زمانی و بین دو فرد غائب از نظر مکانی به حساب می‌آید، و مصوبه مجمع فقه اسلامی[62] تجارت از طریق تلفن را تجارت بین دو فرد حاضر تلقی کرده است، پس بنابراین آن را به عنوان مجوزی برای ثبوت خیار مجلس معامله تقلییدی برای این نوع معامله تلقی می‌کنیم، و در مورد انقضای مجلس الکترونیکی گفته شده است زمانی است که ارتباط گفتاری قطع شود، و با قطع ارتباط، چه عمدی و یا غیر عمدی، مجلس عقد به پایان می‌رسد. قطع ارتباط در عقد الکترونیکی شبیه چیزی است که در مجلس تجارت عرفی طرفین را از هم جدا می­کند، مانند مردن یکی از طرفین یا مریض شدن و یا بر زمین افتادن او که منجر به ترک غیر عمدی و خارج از اراده در تجارت سنتی می‌شود. آنچه که در این مورد در ارتباط با تجارت سنتی گفته می­شود در ارتباط با قطع ارتباط بین عاقدین در تجارت الکترونیکی نیز منطبق می‌باشد.

 

نتیجه

-       تجارت الکترونیکی آن است که فروشنده خود را ملزم می­نماید که جنس یا مالی را در مقابل دریافت پول نقد از طریق اینترنت در ملکیت مشتری در آورد.

-       ارکان عقد از دیدگاه فقها عبارتند از: عاقدین (طرفین عقد) صیغه (ایجاب و قبول) معقودٌ علیه(مبیع) اما از دیدگاه قانون­مدارن ارکان عقد عبارتند از: رضایت طرفین، محل عقد، سبب عقد.

-       در تجارت عاقدین عبارتند از: دو شخصی که متولی انجام بیع هستند، چه شخصاً در آن حضور داشته باشند یا نمایندگانی از جانب آنها برای این کار تعیین شده باشند. در شرایط عاقدین گفته شده است: باید هر دو جائز التصرف باشند، هر دو راضی به انجام عقد باشند، و فروشنده و مشتری مالک چیزی باشند که آن را با هم مبادله می­کنند.

-       اجرای عقد از طریق اینترنت و با گفتگوی صوتی تصویری به عقد بین دو شخص حاضر شباهت دارد لذا بر آن قیاس می­شود و از نظر زمان به عنوان عقد بین دوشخص حاضر معتبر شمرده شده است.

ایجاب و قبول باید دارای شرایط زیر باشند:

-       قبول بعد از ایجاب بدون فاصله بیاید، قبول مطابق ایجاب باشد، ایجاب تا زمان صدور قبول باقی مانده باشد، هر یک از طرفین عقد گفتۀ دیگری را بشنود و فوریت در قبول شرط نمی­باشد.

-       صیغه عبارت است از هر چیزی که بر مقصود از عقد دلالت کند چه قول باشد یا عمل یا چیزی در معنای آن.

-       طبق قول صحیح در شریعت اسلامی عقد با هر چیزی که بر آن دلالت کند بدون شرط گرفتن صیغه­ای معین یا شکل و صورتی محدود، منعقد می­گردد.

-       ایجاب الکترونیکی: ایجاب از کسی صادر می­شود که مالی را به ملکیت شخص دیگری در آورد هرچند بعد از قبول بیاید. به جواز اجرای ایجاب و قبول از راه پست الکترونیکی نیز اشاره­ای شد.

-       روش­های تعبیر از ایجاب و قبول الکترونیکی عبارتند از: سخن گفتن از طریق گفت‌وگوی صوتی تصویری، پست الکترونیکی، سایت اینترنتی، کلیک بر گزینۀ قبول با یک یا دوبار کلیک کردن در سایت‌های تجاری.

-       وقت قبول و ایجاب: تا زمانی که طرفین عقد در ارتباط با عقد در ارتباط باشند و اعراض و انصراف از عقد از یکی از آنها صادر نشده باشد، وقت آن باقی است. هرگاه یکی ازآنها انصراف داد یا از دیگری جدا شد زمان برای ایجاب و قبول پایان می­پذیرد.

-       معقودٌ علیه: بر اساس قول راجح مقصود از معقودٌ علیه (ثمن ومثمن) است یعنی خود کالا از یک جهت و قیمت آن از جهتی دیگر می­تواند معقودٌ علیه باشد؛ برای فروشنده قیمت و برای خریدار کالا مورد نظر و معقودٌ علیه است.

-       شرط معقودٌ علیه: مشروعیت محل، قدرت بر تسلیم آن، علم به محل عقد.

 

منابع

قرآن کریم

ابن رشد، الولید محمد بن أحمد الحضیر القرطبى الاندلسى، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، دار الفکر.

ابن عابدین، محمد أمین، حاشیة رد المحتار علی الدر المختار، تحقیق عادل عبد الجواد، و علی معوض، داراحیاء التراث العربی، بیروت، لبنان.

همو، ردالمحتارعلی الدر المختار، ط 1، دار الکتب العلمیة، 1994م.

ابن العربى، محمد بن عبد الله أبو بکر، احکام القرآن.

ابن قدامة، عبد الرحمن بن محمد بن أحمد المقدسى الجماعیلى الحنبلى، المغنی، دار احیاء التراث العربی.

ابن منظور، محمد بن مکرم، الافریقی الحصری، لسان العرب، دار صادر بیروت، الطبعة الأولی.

ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم بن محمد بکر، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، دار المعرفة، بیروت.

ابن الهمام، محمد بن عبدالواحد السیواسی، شرح فتح القدیر، ط: دار الفکربیروت، الطبعة الثانیة.

ابو الغز، علی محمد أحمد، التجارة الالکترونیة وأحکامها فى الفقة الإسلامى، دار النشر دار النفانس للنشر و التوزیع، الطبعة الاولی 1428 ﻫ، 2008م .

اسامة، ابو الحسن مجاهد، خصوصیة التعاقد عبر الانترنت، دار النهضة العربیة، القاهرة، 2003م.

البهوتى، منصور بن یونس، کشاف القناع عن متن الإقناع، دار النشر عالم الکتب، بیروت- 1969م، الطبعة الثانیة.

همو، کشاف القناع عن متن الاقناع، تحقیق هلال مصلحی مصطفی هلال، ط: دار الفکر بیروت 1402ﻫ.

همو، الروض المربع، دار النشر مکتبة الریاض الحدیثة، الریاض، 1390م.

تناغو، سمیر عبد السید، عقد البیع، دار المنشاه المعارف، الاسکندریه.

الجرجانی، علی بن محمد، التعریفات، ط: مکتبة لبنان، 1985م .

الجصاص، أحمد بن علی الرازی ابوبکر، أحکام القرآن، ط: دار إحیاء التراث العربی، بیروت، سنة 1405ﻫ.

جمعیة المجلس، مجلة الاحکام العدلیة .

حسینی عاملی، محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دار التراث.

الحطاب، عبدالله بن عبدالرحمن المغربی، مواهب الجلیل لشرح مختصر الخلیل، دار الفکر الطبعة الثانیة، 1398ﻫ.

حمارشة، ریاض ولید، عقد البیع الالکترونی فی ظل التجارة الالکترونیة انعقاده..ابرامه، جامعة الدول العربیة معهد البحوث و الدراسات العربیة، قسم الدراسات القانونیة، القاهرة.

خالد ممدوح ابراهیم، إبرام العقد الالکترونی، دارالفکر الجامعی،الطبعة الاولی 2008م .

الخرشى، محمد بن عبد الله، حاشیه الخرشی علی مختصر خلیل، ط 1، دار الکتب العلمیة، 1997م.

همو، حاشیه الخرشی علی مختصر خلیل، دار صادر بیروت .

داراب پور، محراب، گنج دانش، نوشته هیجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌های معتبر جهان تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه محراب داراب پور، تهران، 1374ش.

الدردیر، أحمد، الشرح الصغیر علی أقرب المسالک إلی مذهب الامام مالک، دار الکتب العلمیة، بیروت، الطبعة الاولی، 1415ﻫ.

الدسوقی، محمد بن عرفه، حاشیه الدسوقی، سنة 1230 ﻫ، تحقیق محمد علیش، ط: دار الفکرة بیروت.

الدناصوری، عزالدین، المشکلات العملیه و الدعاوی و الدفوع فی العقد البیع، دار النشر، ط3، 2003م.

الرملی، محمد بن أحمد، نهایة المحتاج، ط: مصطفی البابی الحلبی، القاهرة،  1938م.

الزرقاء، مصطفی أحمد، المدخل الفقهى العام، الطبعة التاسعة، مطابع الف باء الادیب دمشق1997، 1998م.

همو، شرح القانون المدنی السوری، معهد البحوث و الدراسات العربیة، 1388ﻫ.

همو، المدخل الفقهى العام، (ت 1420ﻫ )، ط 1، دار القلم، 1998م.

الزرکشی، محمد بن عبدالله، شرح الزرکشی علی مختصر الخرقی، تحقیق فضیلة الشیخ عبدالرحمن الجبرین، شرکة العبیکان للطباعة و النشر.

الزنجانی، شهاب الدین محمود، تخریج الفروع علی الاصول، تحقیق محمد أدیب صالح، مؤسسة الرسالة، الطبعة الثالثة، 1399ﻫ .

السنهوری، عبدالرازق، الوسیط فی شرح القانون المدنى، دار النهضة العربیة، القاهرة، 1986م .

السیوطى، جلال الدین عبد الرحمن بن أبى بکر، الاشباه و النظائر، 2001م.

الشربینى، محمد بن أحمد الخطیب، مغنى المحتاج إلی معرفة الفاظ المنهاج، ط دار الکتب العلمیة، 1994م.

همو، محمد بن أحمد الخطیب، مغنی المحتاج إلی معرفة الفاظ المنهاج، دار النشر، الفکر، بیروت .

الشرقاوی، جمیل، شرح العقود المدنیة، دار النهضة العربیة، القاهرة، 1975م.

الشیرازى، أبو اسحاق إبراهیم بن على، المهذب فى المذهب الشافعى.

صنایعی، علی، بازاریابی و تجارت الکترونیکی، اصفهان، جهاد دانشگاهی واحد اصفهان، ج3، 1381ش.

عزام، عبدالعزیز، خیارات الفقه الاسلامی، دراسة مقارنة بین المذاهب، مطبعة دار الهدی، الطبعة الاولی 1402ﻫ.

علی حیدر، درر الاحکام شرح مجلة الحکام، دار النشر الکتب العلمیة.

الغروی النایینی، محمد حسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تقریرات: النجفی الخوانساری, موسی.

الغلیقة، صالح بن عبدالعزیز، صیغ العقود فى الفقه الاسلامى، ط الاولی، دار کنوز اشبیلیا .

فتاح، میر، قواعد عمومی.

فیروزآبادی، مجد الدین محمد یعقوب، القاموس المحیط، مؤسسة الرسالة، بیروت.

قانون تجارت الکترونیکی، مصوّب 17/ 10/ 1382.

قانون تجارف، مصوّب 13/ 2/ 1311 (کمیسیون قوانین عدلیه) با اصلاحات بعدى‏.

قانون مدنی ایران، مصوب 18 اردیبهشت‏ماه 1307 با اصلاحات و الحاقات بعدى‏.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، چ13،کتابخانه گنج دانش، ج 1، 1388ش.

همو، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی.

همو، دورۀ عقود معین، جلد 1، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ7، 1378ش.

همو، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی-قرارداد- ایقاع، شرکت سهامی انتشار، چ7، 1379ش.

همو، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار، ج5، چ5، 1387ش.

همو، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار، چ8، ج1، 1388ش.

الکاسانی، أبو بکرعلاء الدین بن مسعود، بدائع الصنائع فی الترتیب الشرائع، دار الکتب العربی، بیروت، ط الثانیه، 1982م.

همو، بدائع الصنائع، ط 2، دار إحیاء التراث العربى، 1998م.

متین، احمد، مجموعه رویه قضائی از1311 تا1330.

مجلة الفقه الاسلامی التابع لمنظمة المؤتمر، فى دورته 64.

محیى الدین اسماعیل، نظریة العقد دراسة بین القوانین العربیة و الشریعة الاسلامیة، طبعة النهضة العربیة، الطبعة الثالثة.

المرداوی، علی بن سلیمان، الإنصاف فى معرفه الراجح من الخلاف علی مذهب الإمام إحمد بن حنبل، تحقیق محمد حامد الثقفی، دار إحیاء التراث العربی، بیروت.

معاونت آموزش و تحقیقات قوۀ قضائیه، قواعد حقوق تجارت الکترونیک.

مقامی نیا، محمد، «نحوۀ انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دو فصلنامه علمى- پژوهشى دانشحقوقمدنى، شماره نخست، بهار و تابستان، 1390.

المومنی، بشار طلال، مشکلات التعاقد عبر الانترنت، الطبعة الأولی، علم الکتب الحدیث، الاردن 1425 ﻫ 2004م.

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ حاج موسی.

النفراوی، احمد بن غنیم بن سالم، الفواکه الدوانی علی الرساله ابن ابی زید القیروانی.

النووى، أبی بکر ذکریا محى الدین بن شرف، المجموع فى شرح المهذب، دار النشر: دار الفکر، بیروت 1997م.

النیسابوری، مسلم بن الحجاج، صحیح مسلم، تحقیق محمد فواد عبدالباقی، دار أحیاء التراث العربی، بیروت.

 



[1]. تاریخ وصول: 29/1/1395؛ تاریخ تصویب: 26/5/1395

[2]. پست الکترونیک (مسؤول مکاتبات): nasermarivani@yahoo.com

[3]. فیروزآبادی، مجد الدین محمد یعقوب، القاموس المحیط، مؤسسة الرسالة، بیروت، ج1، ص327؛ ابن منظور، لسان العرب، ج11، ص309.

[4]. ابن العربى، محمد بن عبد الله أبو بکر، احکام القرآن، ج2، ص66.

[5]. الجصاص، أحمد بن علی الرازی ابوبکر، أحکام القرآن، ط: دار إحیاء التراث العربی، بیروت، سنة 1405ﻫ،  ج3، ص235.

[6]. السیوطى، جلال الدین عبد الرحمن بن أبى بکر، الاشباه و النظائر، 2001م، ص318.

[7]. الجرجانی، علی بن محمد، التعریفات، ط: مکتبة لبنان 1985م، ج1، ص48.

[8]. الدردیر، أحمد، الشرح الصغیر علی أقرب المسالک إلی مذهب الامام مالک، دار الکتب العلمیة، بیروت، الطبعة الاولی، 1415ﻫ، ج2، ص2.

[9]. الشیرازى، أبو اسحاق إبراهیم بن على، المهذب فى المذهب الشافعى، ج3، ص2.

[10]. ابن قدامة، عبد الرحمن بن محمد بن أحمد المقدسى الجماعیلى الحنبلى، المغنی، دار احیاء التراث العربی، ج1، ص48.

[11]. الزرقاء، مصطفی أحمد، المدخل الفقهى العام، الطبعة التاسعة، مطابع الف باء الادیب دمشق1997، 1998م، ج1، ص400.

[12]. کاتوزیان، ناصر، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی-قرارداد- ایقاع، شرکت سهامی انتشار، 1379ش، ص16.

[13]. الصاوى، بلغه السالک،ج3، ص4؛ الخرشى، محمد بن عبد الله، حاشیه الخرشی علی مختصر خلیل، ط 1، دار الکتب العلمیة، 1997م، ج5، ص260؛ الشربینى، محمد بن أحمد الخطیب، مغنى المحتاج إلی معرفة الفاظ المنهاج، ط دار الکتب العلمیة، 1994م، ج2، ص3؛ الزرکشی، محمد بن عبدالله، شرح الزرکشی علی مختصر الخرقی، تحقیق فضیلة الشیخ د/ عبد الرحمن الجبرین، شرکة العبیکان للطباعة والنشر، ج3، ص382.

[14]. الکاسانی، أبو بکرعلاء الدین بن مسعود، بدائع الصنائع فی الترتیب الشرائع، دار الکتب العربی، بیروت، ط الثانیه، 1982م ، ج4، ص318.

[15]. کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص41.

[16]. صالح بن عبدالعزیز الغلیقة، صیغ العقود، صص62و61.

[17]. ابن عابدین، محمد أمین، حاشیة رد المحتار علی الدر المختار، تحقیق عادل عبد الجواد، و علی معوض، داراحیاء التراث العربی، بیروت، لبنان، ج4، ص506؛ الشربینی، مغنی المحتاج، ج2، ص3.

[18]. حسینی عاملی، محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دار التراث، ص164؛ نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،  ج22، ص245؛ نراقی، مستند ج2، ص362؛ شیخ مرتضی انصاری، ص96؛ میرزا نائینی و شیخ موسی خوانساری، منیة الطالب، ج1، ص109؛ داراب پور، محراب، گنج دانش، نوشته هیجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌های معتبر جهان تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه محراب داراب پور، تهران، 1374ش، ج1، ص238.

[19]. ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم بن محمد بکر، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، دار المعرفة، بیروت، ج5، 278؛ النفراوی، احمد بن غنیم بن سالم، الفواکه الدوانی علی الرساله ابن ابی زید القیروانی، ج2، ص239؛ الرملی، محمد بن أحمد، نهایة المحتاج، ط: مصطفی البابی الحلبی، القاهرة، 1938م، ج7، ص10؛ البهوتى، منصور بن یونس، کشاف القناع عن متن الإقناع، دار النشر عالم الکتب، بیروت- 1969م، ج7، ص235؛ الزنجانی، شهاب الدین محمود، تخریج الفروع علی الاصول، تحقیق محمد أدیب صالح، مؤسسة الرسالة، الطبعة الثالثة، 1399ﻫ، ص94، مسئله 11.

[20]. کاتوزیان، دورۀ عقود معین 1، ص41.

[21]. الکاسانی، بدائع الصنائع فی الترتیب الشرائع، ج5، ص223؛ ابن رشد، الولید محمد بن أحمد الحضیر القرطبى الاندلسى، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، دار الفکر، ج2، ص144؛ النووى، أبی بکر ذکریا محى الدین بن شرف، المجموع فى شرح المهذب، دارالنشر: دار الفکر، بیروت 1997م، ج9، ص275؛ ابن قدامه، المغنی، ج4، ص125؛ تناغو، سمیر عبد السید، عقد البیع، دار المنشاه المعارف، الاسکندریه، صص235-234.

[22]. الکاسانی، بدائع الصنائع، ج5، ص137؛ الحطاب، عبدالله بن عبدالرحمن المغربی، مواهب الجلیل لشرح مختصر الخلیل، دار الفکر الطبعة الثانیة، 1398ﻫ، ج4، صص240-241؛ المرداوی، علی بن سلیمان، الإنصاف فى معرفه الراجح من الخلاف علی مذهب الإمام إحمد بن حنبل، تحقیق محمد حامد الثقفی، دار إحیاء التراث العربی، بیروت، ج4، ص263.

[23]. عزام، عبدالعزیز، خیارات الفقه الاسلامی، دراسة مقارنة بین المذاهب، مطبعة دار الهدی، 1402ﻫ، ص171.

[24]. ابن نجیم، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، ج3، ص89.

[25]. ابن الهمام، محمد بن عبدالواحد السیواسی، شرح فتح القدیر، ط: دار الفکربیروت، ج6، ص169.

[26]. الزرقاء، المدخل الفقهى العام، ج1، ص348.

[27]. محیى الدین اسماعیل، نظریة العقد دراسة بین القوانین العربیة و الشریعة الاسلامیة، طبعة النهضة العربیة،  ص167.

[28]. علی حیدر، درر الاحکام شرح مجلة الحکام، دار النشر الکتب العلمیة،ماده 181، ج1، ص130.

[29]. به نقل از سایت اسلام آن لاین، 21/8/2004م، www.islamonline.com

[30]. الزرقا، شرح القانون المدنی السوری، معهد البحوث و الدراسات العربیة، 1388ﻫ ، ص50.

[31]. همو، المدخل الفقهى العام، ج1، ص348.

[32]. اسامة، ابو الحسن مجاهد، خصوصیة التعاقد عبر الانترنت، دار النهضة العربیة، القاهرة، 2003 م، ص39.

[33]. خالد ممدوح ابراهیم، إبرام العقد الالکترونی، دارالفکر الجامعی، 2008م، ص51.

[34]. صنایعی، علی، بازاریابی و تجارت الکترونیکی، اصفهان، جهاد دانشگاهی واحد اصفهان، ج3، 1381ش، ص32.

[35]. مقامی نیا، محمد، «نحوۀ انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دو فصلنامه علمى- پژوهشى دانشحقوقمدنى، شماره نخست، 1390ش.

[36]. معاونت آموزش و تحقیقات قوۀ قضائیه، قواعد حقوق تجارت الکترونیک، ص29.

[37]. حمارشة، ریاض ولید، عقد البیع الالکترونی فی ظل التجارة الالکترونیة انعقاده..ابرامه، جامعة الدول العربیة معهد البحوث و الدراسات العربیة، قسم الدراسات القانونیة، القاهرة، ص34؛ الدناصوری، عزالدین، المشکلات العملیه و الدعاوی و الدفوع فی العقد البیع، دار النشر، ط3، 2003م، ص13؛ السنهوری، عبدالرازق، الوسیط فی شرح القانون المدنى، دار النهضة العربیة، القاهرة، 1986م، ص31.

[38]. audiovisual

[39]. حمارشة، عقد البیع الالکترونی، ص34؛ الدناصوری، المشکلات العملیه و الدعاوی و الدفوع فی العقد البیع، ص13؛ السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنى، ص31.

[40]. خالد ابراهیم،إبرام العقد الالکترونی، ص323.

[41]. ابو الغز، علی محمد أحمد، التجارة الالکترونیة و أحکامها فى الفقة الإسلامى، دار النشر دار النفانس للنشر و التوزیع، 2008م، ص171.

[42]. کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ، ج1، صص337-338.

[43]. معاونت آموزش و تحقیقات قوۀ قضائیه قواعد حقوق تجارت الکترونیکی، صص144- 145.

[44]. بهوتی، الروض المربع، ج2، ص24.

[45].  الحطاب، مواهب الجلیل لشرح مختصر الخلیل، ج3، ص442.

[46]. میرفتاح، قواعد عمومی، ص256.

[47]. جواهر، 29/143.

[48]. کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج1، صص326 – 327.

[49]. حمارشة، عقد البیع الالکترونی، ص52.

[50]. علی حیدر، درر الاحکام شرح مجلة الحکام، ماده 167، 1/114.

[51]. الشربینی، مغنى المحتاج إلی معرفة الفاظ المنهاج، ج2، ص342؛ الحطاب، مواهب الجلیل لشرح مختصر الخلیل، ج4، ص264. با تحقیق در مورد دیدگاه‌های فقها در می‌یابیم که آنها این شرط را تحت عنوان دیگری مطرح کرده‌اند.

[52]. الکاسانی، بدائع الصنائع فی الترتیب الشرائع، ج5، ص305.

[53]. البهوتی، کشاف القناع عن متن الإقناع، ج7، ص235.

[54]. ابن عابدین، حاشیة رد المحتار علی الدر المختار، ج7، ص235.

[55]. مسلم، باب بطلان بیع الحصاة و بیع الذی فیه الغرر، شماره 1513.

[56]. کاتوزیان، دورۀ عقود معین 1، ص140.

[57]. متین، احمد، مجموعه رویه قضائی از1311 تا1330، ص73.

[58]. کاتوزیان، دورۀ عقود معین1، ص142.

[59]. الشرقاوی، جمیل، شرح العقود المدنیة، دار النهضة العربیة، القاهرة، 1975م، ص191.

[60]. مجلة الفقه الاسلامی التابع لمنظمة المؤتمر، فى دورته 64، شماره6، ج2، ص785.

[61]. المومنی، بشار طلال، مشکلات التعاقد عبر الانترنت، الطبعة الأولی، علم الکتب الحدیث، الاردن 1425ﻫ 2004م، ص80.

[62]. مجلة الفقه الاسلامی التابع لمنظمة المؤتمر، فى دورته 64، دورۀ 64، ج2، ص758.

منابع

قرآن کریم

ابن رشد، الولید محمد بن أحمد الحضیر القرطبى الاندلسى، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، دار الفکر.

ابن عابدین، محمد أمین، حاشیة رد المحتار علی الدر المختار، تحقیق عادل عبد الجواد، و علی معوض، داراحیاء التراث العربی، بیروت، لبنان.

همو، ردالمحتارعلی الدر المختار، ط 1، دار الکتب العلمیة، 1994م.

ابن العربى، محمد بن عبد الله أبو بکر، احکام القرآن.

ابن قدامة، عبد الرحمن بن محمد بن أحمد المقدسى الجماعیلى الحنبلى، المغنی، دار احیاء التراث العربی.

ابن منظور، محمد بن مکرم، الافریقی الحصری، لسان العرب، دار صادر بیروت، الطبعة الأولی.

ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم بن محمد بکر، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، دار المعرفة، بیروت.

ابن الهمام، محمد بن عبدالواحد السیواسی، شرح فتح القدیر، ط: دار الفکربیروت، الطبعة الثانیة.

ابو الغز، علی محمد أحمد، التجارة الالکترونیة وأحکامها فى الفقة الإسلامى، دار النشر دار النفانس للنشر و التوزیع، الطبعة الاولی 1428 ﻫ، 2008م .

اسامة، ابو الحسن مجاهد، خصوصیة التعاقد عبر الانترنت، دار النهضة العربیة، القاهرة، 2003م.

البهوتى، منصور بن یونس، کشاف القناع عن متن الإقناع، دار النشر عالم الکتب، بیروت- 1969م، الطبعة الثانیة.

همو، کشاف القناع عن متن الاقناع، تحقیق هلال مصلحی مصطفی هلال، ط: دار الفکر بیروت 1402ﻫ.

همو، الروض المربع، دار النشر مکتبة الریاض الحدیثة، الریاض، 1390م.

تناغو، سمیر عبد السید، عقد البیع، دار المنشاه المعارف، الاسکندریه.

الجرجانی، علی بن محمد، التعریفات، ط: مکتبة لبنان، 1985م .

الجصاص، أحمد بن علی الرازی ابوبکر، أحکام القرآن، ط: دار إحیاء التراث العربی، بیروت، سنة 1405ﻫ.

جمعیة المجلس، مجلة الاحکام العدلیة .

حسینی عاملی، محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دار التراث.

الحطاب، عبدالله بن عبدالرحمن المغربی، مواهب الجلیل لشرح مختصر الخلیل، دار الفکر الطبعة الثانیة، 1398ﻫ.

حمارشة، ریاض ولید، عقد البیع الالکترونی فی ظل التجارة الالکترونیة انعقاده..ابرامه، جامعة الدول العربیة معهد البحوث و الدراسات العربیة، قسم الدراسات القانونیة، القاهرة.

خالد ممدوح ابراهیم، إبرام العقد الالکترونی، دارالفکر الجامعی،الطبعة الاولی 2008م .

الخرشى، محمد بن عبد الله، حاشیه الخرشی علی مختصر خلیل، ط 1، دار الکتب العلمیة، 1997م.

همو، حاشیه الخرشی علی مختصر خلیل، دار صادر بیروت .

داراب پور، محراب، گنج دانش، نوشته هیجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌های معتبر جهان تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه محراب داراب پور، تهران، 1374ش.

الدردیر، أحمد، الشرح الصغیر علی أقرب المسالک إلی مذهب الامام مالک، دار الکتب العلمیة، بیروت، الطبعة الاولی، 1415ﻫ.

الدسوقی، محمد بن عرفه، حاشیه الدسوقی، سنة 1230 ﻫ، تحقیق محمد علیش، ط: دار الفکرة بیروت.

الدناصوری، عزالدین، المشکلات العملیه و الدعاوی و الدفوع فی العقد البیع، دار النشر، ط3، 2003م.

الرملی، محمد بن أحمد، نهایة المحتاج، ط: مصطفی البابی الحلبی، القاهرة،  1938م.

الزرقاء، مصطفی أحمد، المدخل الفقهى العام، الطبعة التاسعة، مطابع الف باء الادیب دمشق1997، 1998م.

همو، شرح القانون المدنی السوری، معهد البحوث و الدراسات العربیة، 1388ﻫ.

همو، المدخل الفقهى العام، (ت 1420ﻫ )، ط 1، دار القلم، 1998م.

الزرکشی، محمد بن عبدالله، شرح الزرکشی علی مختصر الخرقی، تحقیق فضیلة الشیخ عبدالرحمن الجبرین، شرکة العبیکان للطباعة و النشر.

الزنجانی، شهاب الدین محمود، تخریج الفروع علی الاصول، تحقیق محمد أدیب صالح، مؤسسة الرسالة، الطبعة الثالثة، 1399ﻫ .

السنهوری، عبدالرازق، الوسیط فی شرح القانون المدنى، دار النهضة العربیة، القاهرة، 1986م .

السیوطى، جلال الدین عبد الرحمن بن أبى بکر، الاشباه و النظائر، 2001م.

الشربینى، محمد بن أحمد الخطیب، مغنى المحتاج إلی معرفة الفاظ المنهاج، ط دار الکتب العلمیة، 1994م.

همو، محمد بن أحمد الخطیب، مغنی المحتاج إلی معرفة الفاظ المنهاج، دار النشر، الفکر، بیروت .

الشرقاوی، جمیل، شرح العقود المدنیة، دار النهضة العربیة، القاهرة، 1975م.

الشیرازى، أبو اسحاق إبراهیم بن على، المهذب فى المذهب الشافعى.

صنایعی، علی، بازاریابی و تجارت الکترونیکی، اصفهان، جهاد دانشگاهی واحد اصفهان، ج3، 1381ش.

عزام، عبدالعزیز، خیارات الفقه الاسلامی، دراسة مقارنة بین المذاهب، مطبعة دار الهدی، الطبعة الاولی 1402ﻫ.

علی حیدر، درر الاحکام شرح مجلة الحکام، دار النشر الکتب العلمیة.

الغروی النایینی، محمد حسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تقریرات: النجفی الخوانساری, موسی.

الغلیقة، صالح بن عبدالعزیز، صیغ العقود فى الفقه الاسلامى، ط الاولی، دار کنوز اشبیلیا .

فتاح، میر، قواعد عمومی.

فیروزآبادی، مجد الدین محمد یعقوب، القاموس المحیط، مؤسسة الرسالة، بیروت.

قانون تجارت الکترونیکی، مصوّب 17/ 10/ 1382.

قانون تجارف، مصوّب 13/ 2/ 1311 (کمیسیون قوانین عدلیه) با اصلاحات بعدى‏.

قانون مدنی ایران، مصوب 18 اردیبهشت‏ماه 1307 با اصلاحات و الحاقات بعدى‏.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، چ13،کتابخانه گنج دانش، ج 1، 1388ش.

همو، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی.

همو، دورۀ عقود معین، جلد 1، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ7، 1378ش.

همو، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی-قرارداد- ایقاع، شرکت سهامی انتشار، چ7، 1379ش.

همو، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار، ج5، چ5، 1387ش.

همو، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار، چ8، ج1، 1388ش.

الکاسانی، أبو بکرعلاء الدین بن مسعود، بدائع الصنائع فی الترتیب الشرائع، دار الکتب العربی، بیروت، ط الثانیه، 1982م.

همو، بدائع الصنائع، ط 2، دار إحیاء التراث العربى، 1998م.

متین، احمد، مجموعه رویه قضائی از1311 تا1330.

مجلة الفقه الاسلامی التابع لمنظمة المؤتمر، فى دورته 64.

محیى الدین اسماعیل، نظریة العقد دراسة بین القوانین العربیة و الشریعة الاسلامیة، طبعة النهضة العربیة، الطبعة الثالثة.

المرداوی، علی بن سلیمان، الإنصاف فى معرفه الراجح من الخلاف علی مذهب الإمام إحمد بن حنبل، تحقیق محمد حامد الثقفی، دار إحیاء التراث العربی، بیروت.

معاونت آموزش و تحقیقات قوۀ قضائیه، قواعد حقوق تجارت الکترونیک.

مقامی نیا، محمد، «نحوۀ انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دو فصلنامه علمى- پژوهشى دانشحقوقمدنى، شماره نخست، بهار و تابستان، 1390.

المومنی، بشار طلال، مشکلات التعاقد عبر الانترنت، الطبعة الأولی، علم الکتب الحدیث، الاردن 1425 ﻫ 2004م.

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ حاج موسی.

النفراوی، احمد بن غنیم بن سالم، الفواکه الدوانی علی الرساله ابن ابی زید القیروانی.

النووى، أبی بکر ذکریا محى الدین بن شرف، المجموع فى شرح المهذب، دار النشر: دار الفکر، بیروت 1997م.

النیسابوری، مسلم بن الحجاج، صحیح مسلم، تحقیق محمد فواد عبدالباقی، دار أحیاء التراث العربی، بیروت.