اوصاف اختصاصی وصی از دیدگاه مذاهب خمسه و حقوق

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار گروه فقه و مبانی حقوق، دانشگاه امام صادق علیه السلام، تهران، ایران

2 دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه امام صادق علیه السلام، تهران، ایران

چکیده

صاحب‌نظران برای وصی شرایط و اوصافی در نظر گرفتند. از جمله این شرایط می‌توان به اهلیت و کمال، کفایت و قدرت، بینایی و شنوایی، اسلام، عدالت، امانت و وثاقت، حریت و ذکوریت اشاره کرد. وجود برخی از شرایط مذکور (شرایط عمومی قراردادها) در سایر اعمال حقوقی نیز الزامیست اما دسته‌ای دیگر از شرایط مانند اسلام، عدالت و ذکوریت، به دلیل وضعیت خاص نهاد وصایت فقط در مورد وصی مطرح شده‌اند که پذیرش اشتراط اوصاف خاص برای وصی در مقام عمل آثاری زیادی دارد. لذا ضروریست که در قالب یک بحث منسجم به آن پرداخته شود. از بررسی آرای مختلف این مطلب استنتاج می‌شود که وصی باید امین باشد و فقدان وصف عدالت و ذکوریت به وصایت آسیبی وارد نمی‌آورد و شرط اسلام نیز جز در برخی موارد خاص، نمی­تواند به عنوان شرط کلی برای احراز سمت وصایت شرط باشد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Specific Executor Traits in the Iranian Law and the Islamic Jurisprudence

نویسندگان [English]

  • Ahmad Ali Ghane 1
  • Esmaeil Mohammadpour 2
1 Associate Professor at the Department of Jurisprudence and Basics of Law, Imam Sadiq University University, Tehran, Iran
2 M.A at Private Law, Imam Sadiq University, Tehran, Iran
چکیده [English]

The will is a kind of legal-social entity and one of the most widely used and important subjects in Islamic jurisprudence, which has been advocated and emphasized by the Islamic religion and has been discussed repeatedly by jurists and lawyers. But over time, new issues have arisen about this legal-juridical institution that needs to be further explored, while Iran's law has not discussed expeditiously, contrary to Islamic jurisprudence, and this abbreviation has led to the creation of many ambiguities that unfortunately have not been answered by lawyers. The specificity of Wills institution; in view of the fact that the beginning of the testator assignment is related to the time after the death of testator, and at that time there is no longer any time in which to decide on the issues of authority in the task of determining and deciding; caused doubling the importance and necessity of the discussion about the assignment of these ambiguities. In the present study, the traits and requirements for the executor will be known and different views will be examined in this regard, after which the guarantee for the lack of necessary conditions and the valid time for having them, will be determined. Eventually the result of the research is that in addition to the general conditions, the executor must be sure and trustworthy and, in some cases, be Muslim, and the existence of other conditions in him (except in the manner specified by testator) is not necessary.

کلیدواژه‌ها [English]

  • will
  • Specific Executor traits
  • Islam
  • justice
  • Trust
  • Mentality

 

اوصاف اختصاصی وصی از دیدگاه مذاهب خمسه و حقوق[1]

احمد علی قانع[2]

دانشیار گروه فقه و مبانی حقوق، دانشگاه امام صادق علیه السلام، تهران، ایران

اسماعیل محمدپور[3]

دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه امام صادق علیه السلام، تهران، ایران

 

i)                   چکیده

صاحب‌نظران برای وصی شرایط و اوصافی در نظر گرفتند. از جمله این شرایط می‌توان به اهلیت و کمال، کفایت و قدرت، بینایی و شنوایی، اسلام، عدالت، امانت و وثاقت، حریت و ذکوریت اشاره کرد. وجود برخی از شرایط مذکور (شرایط عمومی قراردادها) در سایر اعمال حقوقی نیز الزامیست اما دسته‌ای دیگر از شرایط مانند اسلام، عدالت و ذکوریت، به دلیل وضعیت خاص نهاد وصایت فقط در مورد وصی مطرح شده‌اند که پذیرش اشتراط اوصاف خاص برای وصی در مقام عمل آثاری زیادی دارد. لذا ضروریست که در قالب یک بحث منسجم به آن پرداخته شود. از بررسی آرای مختلف این مطلب استنتاج می‌شود که وصی باید امین باشد و فقدان وصف عدالت و ذکوریت به وصایت آسیبی وارد نمی‌آورد و شرط اسلام نیز جز در برخی موارد خاص، نمی­تواند به عنوان شرط کلی برای احراز سمت وصایت شرط باشد.

 

کلیدواژه‌ها: وصیت عهدی، اوصاف اختصاصی وصی، اسلام، عدالت، امانت، ذکوریت.

ii)                 

iii)               

iv)               

v)                 

vi)              مقدمه

وصایت یک نهاد حقوقی-اجتماعی و یکی از ابواب پرکاربرد و مهم فقهی است که در آیین اسلامی مورد توصیه و تأکید قرار گرفته است (بقره، 180)[4]و خود نوعی تشریک مساعی و کمک مؤمنین به یکدیگر محسوب می‌شود. حقوق ایران بر خلاف فقه اسلامی وصایت را به طور مبسوط مورد بحث قرار نداده است تنها موادی از قانون مدنی (825 تا 860) و قانون امور حسبی (276 تا 299) به بیان احکام وصایت اختصاص داده شده و قوانین در مورد بسیاری از مسائل مربوط به وصایت ساکت هستند. همین اختصار موجب ایجاد ابهامات زیادی شده که متأسفانه حقوق‌دانان نیز پاسخی به آن‌ها نداده و دکترین حقوقی هم در این باره ساکت است. در بهترین حالت بعضی از حقوق‌دانان با اجمال مطالبی را در مورد شرایط وصی بیان کرده‌اند که در همان مطالب مجمل و کوتاه هم اختلافات زیادی وجود دارد. از جمله این ابهامات، روشن نبودن شرایط لازم برای وصی به عنوان یکی از ارکان وصایت است.

 در بسیاری از وصایایی که امروزه تحقق می‌یابند ممکن است اختلافاتی میان اشخاصی که به نوعی با وصایت ارتباط پیدا می‌کنند، بوجود آید. از جمله این اختلافات بحث شرایط وصی و در مرحله بعد ضمانت اجراهای عدم وجود این شرایط (بطلان، ضم امین، انعزال، عزل توسط حاکم و ...) و هم‌چنین زمان معتبر در وجود (زمان ایصا، فوت موصی، زمان اجرای وصیت و ...) آن‌هاست. در حقوقی کنونی، هم در قوانین و هم در میان دکترین و آرای حقوق‌دانان پاسخ مسائل مذکور بسیار مبهم است و به تفصیل به آن‌ها پرداخته نشده و به دلیل همین سکوت و خلأ قانونی، مراجع قضایی نیز در مقام رفع اختلاف، به مشکل بر خورده و متوقف خواهند شد. مقصود از شرایط اختصاصی آن دسته از اوصاف هستند که فقط در مورد وصی یا حداکثر درباره نهادهای مشابه آن مانند متولی وقف، قیم و ولی قهری مطرح شدند. شرایط اختصاصی وصی ارتباط وثیقی با امانت و اطمینان به وصی یا قدرت انجام وصایت توسط وی دارند. از جمله این شرایط می‌توان به اسلام، عدالت، امانت، بینایی و شنوایی، ذکوریت و حریت اشاره کرد. مضافاً خاص بودن نهاد وصایت به لحاظ این‌که شروع امر وصایت مربوط به زمان بعد از فوت موصی است و در آن زمان دیگر موصی وجود ندارد که بتواند در مورد مسائل مستحدثه در امر وصایت تعیین تکلیف و تصمیم‌گیری نماید، باعث شده که اهمیت و ضرورت بحث و تعیین تکلیف در مورد این ابهامات دوچندان شود. با توجه به مطالب مذکور و مطابق اصل 167 قانون اساسی[5] در موارد سکوت و ابهام در قوانین موضوعه، بایستی به قواعد، احکام و فتاوی مشهور فقهی مراجعه کرد و احکام مورد نیاز و پاسخ مسائل مستحدثه را از منابع اسلامی استنتاج نماییم. به منظور بررسی دقیق و بهتر اشتراط صفات مذکور در وصی، آن‌ها را به دو دسته صفات عمومی و اختصاصی تقسیم می‌نماییم و در نوشته‌ی حاضر شرایط اختصاصی شمرده شده برای وصی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

 

vii)           1. مسلمان بودن

قانون مدنی در ماده 1192 و ذیل بحث ولایت قهری در مورد شرط اسلام در وصی سخن به میان آورده است. این ماده مقرر داشته «ولی مسلم نمی‌‌تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیرمسلم معین کند». لازم به ذکر است که با توجه به قرینه معنوی، عبارت «مسلم» در صدر ماده، به مولی علیه بر می‌گردد و نه به شخص موصی. یعنی سخن در مورد مولی علیه مسلم است و نه موصی مسلم. به هر حال به نظر می‌رسد که این ماده بسیار کلی و مبهم حکمی را بیان کرده و بسیاری از حالاتی که ممکن است برای مولی علیه یا موصی و یا وصی اتفاق بیفتد را مورد بحث قرار نداده است و در مورد احکام آن‌ها ساکت است. همان‌طور که سابق بر این هم ذکر شد در مواقع سکوت قانون ما باید به دکترین حقوق و فتاوی و نظرات فقها مراجعه نماییم. مشهور فقها، اسلام را همانند اهلیت به عنوان یکی از شرایط لازم برای وصی ذکر می‌کنند و معتقدند که در صورتی که مولی علیه مسلمان باشد، وصی نیز حتماً باید مسلمان باشد (کلانتری و دیگران، 1392ش، ص106؛ عمید، 1342ش، ص145). حتی بعضی از فقها متقدم احتمال داده‌اند که علاوه بر اسلام، ایمان (یعنی شیعه دوازده امامی بودن)[6] نیز برای وصی شرط است (بحرالعلوم، 1403ق، ج4، ص153). اما اطلاق کلام فقها در مورد شرط اسلام، این ابهام را ایجاد کرده که آیا نصب شخص کافر به سمت وصایت در مطلق موارد ممنوع است یا این‌که در در اوضاع و احوال خاصی می‌توان حکم به جواز نصب کافر به عنوان وصی داد. برای پاسخ به سؤال مذکور باید اقوال مختلف در مورد شرط اسلام و مبنای حکم فقها در هر کدام از اقوال را تبیین نموده و پس درک کامل اصل موضوع، در مورد مسائل جزئی مانند آن‌چه که ذکر شد، تعیین تکلیف نماییم.

(a)     
(b)    1.1. نظرات مختلف در مورد اشتراط اسلام در وصی

نظرات مختلفی در باب امکان وصایت غیرمسلم بیان شده است که اهم آن‌ها از این قرارند:

  1. برخی وصایت کافر را تنها در حالتی که وصایت متضمن ولایت باشد ممنوع دانستند، ولی در مواردی که وصایت به منظور انجام امور مالی بوده و مسئله ارتباطی با ولایت وصی بر مولی علیه مسلمان، نداشته باشد، قائل به عدم منع شده‌اند (طباطبایی حکیم، ج2، ص306).
  2. عده‌ای وصایت کافر بر مسلمان را صحیح اما حرام می‌دانند (روحانی، 1412ق، ج20، ص406).
  3. بعضی شرط اسلام را شرطی احتیاطی می‌دانند (سیستانی، ج2، ص139).
  4. حنفیه معتقدند که وصی قرار دادن غیرمسلمان، وصایت صحیح است، ولی حاکم باید وصی غیرمسلم را عزل نموده و به جای او مسلمانی را نصب نماید (ابن‌عابدین، ج 29، ص139؛ ماوردی، 1999م، ج8، ص330؛ میرداداشی و دیگران، 1389ش، ص112). عده‌ای از اهل سنت با استناد به روایتی[7] وصایت به اهل ذمه (کفار ذمی) را صحیح دانستند (الدارمی، 2013م، ص752).
  5. حنابله به این دلیل که کافر را شایسته ولایت بر مسلمان نمی‌دانند، معتقدند در حالتی که مولی علیه مسلمان باشد، وصی هم باید لزوماً باید مسلمان باشد و نمی‌‌توان وصایت را به کافر سپرد. آن‌ها به این دلیل که کافر اهل عدالت نیست و شهادتش هم پذیرفته نیست، وصایت به او را نیز صحیح نمی‌دانند. هم‌چنین اگر موصی کافر باشد و وصی را کافری که در دینش عدالت ندارد، به وصایت برگزیند، وصایت باطل خواهد بود، چرا که وقتی عادل نبودن شخص مسلمان مانعی برای وصی قرار گرفتن وی است، پس به طریق اولی عدم عدالت در کافر مانعی برای وصایت خواهد بود. اما اگر کافر در دین خودش عدالت داشته باشد، دو نظر وجود دارد، عده‌ای معتقدند وصایت به او را صحیح شمردند و بعضی دیگر با این استدلال که چون کافر فاسق است و فاسق هم حتی اگر مسلمان باشد، نمی‌تواند وصی قرار گیرد، وصایت به وی را باطل دانسته‌اند. از شافعیه نیز همین دو قول نقل شده است. اما در حالتی که کافری، شخص مسلمانی را به وصایت منصوب می‌کند، وصایت صحیح است مگر این‌که موضوع وصایت مرتبط با مسکرات و خوک باشد (ابن قدامه، 1968م، ج6،ص244؛ النووی، بی‌تا، ج15، ص508).
  6. مشهورترین نظر در این میان لزوم اشتراط اسلام است و غالب فقهای امامیه و عامه مسلمان بودن را در همه موارد؛ فارغ از این‌که مولی علیه مسلمان است یا خیر؛ شرط دانسته‌اند (محقق کرکی، 1414ق، ج11، ص273؛ طباطبایی قمی، ج10، ص320؛ ابن ادریس حلی، 1410ق، ج3، ص189؛ ماوردی، 1999م، ج8، ص330).

همان‌طور که مشاهده می‌شود نظرات موجود در مورد شرط اسلام به دو دسته کلی، یعنی موافقان اشتراط اسلام و مخالفان آن تقسیم می‌شوند.

 

(c)     1.2. دلایل موافقان اشتراط اسلام در وصی
  1. موافقان برای اثبات نظریه خود به آیات شریفه نفی کننده ولایت کافران بر مسلمین (مانند: «المُؤمِنُونَ وَ المُؤمِناتُ بَعضُهُم أولِیاءُ بَعضٍ ...»[8] (توبه: 71) و «لا یَتَّخِذُ المُؤمِنُونَ الکافران أولِیاءُ مِن دُونِ المُؤمِنِینَ ...»[9] (آل‌عمران: 28) استناد و این‌گونه استدلال کردند که وصی قرار دادن غیرمسلم بر مسلمان، مستلزم ولایت پیدا کردن کافر بر مسلمان است و آیات مورد اشاره به صراحت ولایت غیرمسلمان بر مسلمان را ممنوع دانستند. صاحب تفسیر المیزان معتقد است مقصود از کافران در آیه اخیر اعم از اهل کتاب و مشرکین است. هر چند کلمه ولایت که اولیاء از این ریشه است، در مورد حب نیز استعمال شده، اما معنای اصلی آن مالکیت تدبیر امر است (علامه طباطبایی(ره)، 1374ش، ج3، ص236). آیات مشابه دیگری نیز با همین مضون وجود دارند که به بعضی از آن‌ها اشاره می‌شود: «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا الْیَهُودَ وَ النَّصارى أَوْلِیاءَ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْض وَ مَنْ یَتَوَلَّهُمْ مِنْکُمْ فَإِنَّهُ مِنْهُمْ إِنَّ اللّهَ لا یَهْدِی الْقَوْمَ الظّالِمینَ ...»[10](مائده: 51) «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّی وَ عَدُوَّکُمْ أَوْلِیاءَ ...»[11] (ممتحنه: 1).
  2. دلیل دیگری که قائلان به قول مشهور آن را مبنای استدلال خویش قرار دادند آیه شریفه «... وَ لَن یَجعَلِ اللهُ لِلکافران عَلَی المُؤمِنِینَ سَبِیلاً»[12] (نساء: 141) است که مشهور به قاعده نفی سبیل (نفی تسلط) است. بر اساس این آیه وصی قرار دادن کافر بر مسلمان به نحوی یک سبیل برای کافران بر مسلمین است که آیه مذکور از آن نهی کرده است (علامه طباطبایی(ره)، 1374ش، ج5، ص189).
  3. نهی از رکون به ستمکاران در آیه «وَ لَا تَرکَنُوا إلَی الذِّینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ النَّارُ ...»[13] (هود: 113) نیز به عنوان دلیل دیگر برای قول مشهور مورد استناد قرار گرفته است. کسانی که این آیه را مبنای استدلال خود قرار می‌دهند، معتقدند که «الذین ظلموا» به کافران اشاره دارد، بنابراین از آن‌جا که سپردن امور اداره اموال یا امور مربوط به مولی علیه به کافر مستلزم رکون و اعتماد به اوست و آیه از این رکون و اعتماد نهی کرده است، نمی‌توان صحت نصب کافر به عنوان وصی را قبول کرد (شهید ثانی، ج5، ص68). رکون به معناى صرف اعتماد نبوده و اعتمادى توأم با میل است از جمله معانی­ای که برای این کلمه د رمعاجم عربی و کتب لغت قرآنی انتخاب شده است، می­توان به میل و آرام گرفتن (قرشی، ج3، ص122)، متمایل شدن و اطمینان یافتن (صاحب بن عباد، ج2، ص46) به سکون و اطمینان رسیدن (فارابی، ج2، ص253) در جانب چیزی قرارگرفتن و بدان تسکین یافتن (راغب اصفهانی، ج1، ص203) و متمایل شدن و به سکونت و آرامش رسیدن (ابن منظور، ج13، ص185) اشاره نمود. هم‌چنین نزدیک‌ترین معنی از ظالمین در آیه، بنا به آن‌چه که در تفسیر المیزان آمده، کافران و مشرکین هستند. البته نه کسانی که یک بار از آن‌ها کفر سر زده، بلکه صفت ایشان کفر است (علامه طباطبایی(ره)، 1374ش، ج11، ص71).
  4. شافعیه برای اشتراط اسلام در وصی به آیه شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَتَّخِذُوا بِطَانَةً مِنْ دُونِکُمْ لاَ یَأْلُونَکُمْ خَبَالاً وَدُّوا مَا عَنِتُّمْ قَدْ بَدَتِ الْبَغْضَاءُ مِنْ أَفْوَاهِهِمْ وَ مَا تُخْفِی صُدُورُهُمْ أَکْبَرُ ...»[14] (آل‌عمران: 118) استناد و از آن‌جا که آیه شریفه کفار را مورد اطمینان نداسته و مسلمین از طرف آن‌ها در امان و امنیت نیستند، وصایت به کافر را نفی کردند. هم‌چنین آن‌ها برای تأیید استدلال خود به آیه شریفه «لاَ یَرْقُبُونَ فِی مُؤْمِنٍ إِلاًّ وَ لاَ ذِمَّةً وَ أُولئِکَ هُمُ الْمُعْتَدُونَ»[15] (توبه: 10) نیز متسک شدند (أبو زکریا محیی الدین، بی‌تا، ج15، ص508؛ ماوردی، 1999م، ج8، ص330).
  5. با توجه به روایت «الإِسلَامُ یَعلُو وَ لَا یُعلَی عَلَیه» (شیخ صدوق، 1413ق، ج4، ص334) و از آن‌جا که وصی قرار دادن کافر بر اموال مسلمان و یا فرزندان وی، برتری دادن کافر بر آن‌هاست، پس نمی‌توان کافر را به عنوان وصی مشخص کرد.
  6. برخی از فقهای امامیه در مورد لزوم مسلمان بودن وصی، در جایی که وصی مسلمان است، ادعای اجماع کرده است (ابن زهره به نقل از کلانتری و دیگران، 1392ش، ص109).
  7. عده‌ای دیگر از فقهای امامیه با مبنا قرار دادن اعتبار شرط عدالت در وصی، وصایت کافر را رد کردند. به دیگر سخن از آن‌جا که هیچ فسقی بالاتر از کفر نیست (اصفهانی، 1422ق، ج6، ص116). پس عدالت در کافر محقق نمی‌شود و وصی قرار دادن کافر صحیح نیست.
  8. برخی از فقهای امامیه نیز علاوه بر استناد به ادله فوق، این گونه بر اعتبار اسلام در وصی استدلال کردند که چون کافر فاسق است، پس نمی‌توان او را از اهل امانت دانست و همانگونه که اشاره خواهد شد در وصی امانت شرط است. بنابراین وصی قرار دادن کافر برای مسلمان را جایز ندانستند (شیخ طوسى، 1387ق، ج4، ص51؛ محقق کرکی، 1414ق، ج 11، ص 273).

 

(d)    1.3. اشکال به ادله قول مشهور
(e)     1.3.1 نقد استدلال‌های ارائه شده بر مبنای آیات

عده‌ای از فقها در مورد آیات نهی‌کننده ولایت کافران بر مسلمانان، مانند آیه نفی سبیل و رکون، مدعی شدند که این آیات به دو دلیل نمی‌توانند به عنوان دلیل بر نهی از وصی قرار گرفتن کافر مورد اسنتاد قرار بگیرند: اولاً اعطای سمت وصایت را اعطای ولایت نمی‌دانند و معتقدند که وصایت فقط یک نوع اذن در تصرف و نیابت است (سبزواری، 1413ق، ج22، ص209). ثانیاً بر فرض این‌که وصایت نوعی اعطای ولایت است، این مطلب فقط در مورد بعضی از انواع وصایت (وصایت بر اشخاص) صدق می‌کند و در مواردی که وصایت مشتمل بر ولایت نیست _مانند وصایت برای انجام تعهدات مالی موصی_ منعی وجود ندارد. در مورد آیه نفی سبیل هم برخی بعد از تردید وارد کردن به اشاره داشتن کلمه «سبیل» به ولایت و سلطنت، با استفاده از قیاس میان سایر عقود با وصایت، این طور استدلال کردند که حتی اگر بپذیریم که سبیل به ولایت و سلطنت اشاره دارد، آنگاه در همه عقودی که یکی از طرفین کافر باشد و موضوع عقد انجام کاری توسط مسلمان باشد، این عقد باید با توجه به قاعده نفی سبیل باطل باشد، در حالی‌که چنین نیست. برای مثال طبق این استدلال اگر کافر، مسلمانی را برای انجام کاری اجیر کند، باید با استناد به قاعده نفی سبیل عقد باطل تلقی می‌شد، در حالی که چنین نیست (روحانی، 1412 ق، ج22، ص406) و فقهای ما اجیر شدن مسلمان برای کافر را فقط در صورتی که مستلزم ولایت کافر باشد، باطل دانسته‌اند نه در مطلق موارد (طبرسى، 1410ق، ج1، ص527؛ شیخ طوسى، الخلاف‌، 1407ق، ج3، ص188). ثالثاًاستناد به آیه رکون را نیز دارای اشکال است. به عنوان دلیل به این نکته اشاره شده که آیه مذکور اعتماد به افراد ظالم را مورد نهی قرار داده است و اشاره‌ای به کافران و نهی از اعتماد به آن‌ها ندارد حتی اگر بپذیریم که نهی موجود در این آیه کافران را هم شامل می‌شود، ذهن متبادر به نهی در امور دینی و معنوی می‌شود نه سایر امور مانند وصایت (سبزواری، 1413ق، ج22، ص209). حتی در فرضی که بپذیریم نهی از رکون به کافران در مورد امور مادی و دنیوی هم صادق است، از آن‌جا که وصایت از معاملات است و نهی فقط در اموری که نیاز به قصد قربت دارند (واجبات تعبدی) موجب فساد می‌گردد و در معاملات نیازی به قصد قربت نیست، پس نهی در معاملات دلیل فساد معامله (که در این‌جا وصایت مقصود است) نیست (حیدری، 1412ق، ص115؛ قانع، 1396ش).

(i)       
(ii)    1. 3. 2. نقد اجماع

اشکالی دیگری که مخالفان، به ادله قول مشهور وارد می‌کنند، عدم اعتبار اجماع در مورد لزوم وجود شرط اسلام در وصی است و برای خدشه وارد کردن به اجماع مورد اشاره به نظر برخی از متأخران (خوئی، 1410ق، ج2، ص220) مبنی بر عدم اشتراط اسلام در وصی اشاره کردند. هم‌چنین مدعی شدند که در فرض وجود چنین اجماعی و عدم وجود قول مخالف، اجماع مورد اشاره، به دلیل این‌که اجماعی مدرکی[16] است معتبر نیست (طباطبایی قمی، 1426ق، ج 9، ص397).

(iii) 1.3.3. نقد استناد به شرط عدالت

در مورد استناد به شرط عدالت در وصی و مبنا قرار دادن آن برای اثبات شرط اسلام نیز خدشه‌ای اساسی وجود دارد. اولاً این‌که عدالت مجزای از اسلام است و وقتی که شخصی به اسلام ایمان پیدا کرد و به او مسلمان خطاب شد، آن‌گاه است که نوبت به انجام واجبات و ترک محرمات می‌رسد و هرگاه به اتیان این امور قیام نمود، وصف عدالت در وی محرز می‌گردد. پس قیاس این دو مفهوم با هم درست نیست و می­توان مسلمان بود و عادل نبود وبرعکس. ثانیاً بر فرض این‌که بتوان حکم موضوعی فرعی و جزئی را به موضوعی اصلی و کلی تسری داد، لزوم شرط عدالت در وصی در میان صاحب‌نظران محل تردید است. در صورتی هم که بپذیریم که عدالت در وصی شرط است، اختلافی دیگر وجود دارد که مقصود از عدالت، عدالت واقعی است یا طریقی. لذا در صورتی که امانتداری وصی از طریق دیگر احراز و به او اطمینان حاصل شود، وجود عدالت ضروری لازم نیست. در حالت اخیر عدالت بنفسه مد نظر نیست، بلکه اماره‌ایست برای احراز مورد وثوق بودن و امانتداری وصی. چرا که برای انجام مورد وصایت، امانت­داری وصی کافی و وصف امانت در آحاد انسان صرف‌نظر از اعتقادات ایشان قابل حصول است. لذا در صورتی که امانت‌داری وصی از طریقی احراز و به او اطمینان حاصل شد، لزوماً وجود اسلام ضروری نیست. به طور خلاصه استدلال کسانی که می‌خواهند از ملاک موجود در مورد اشتراط عدالت، برای اثبات اشتراط اسلام استفاده کنند، بر پایه‌ای متزلزل استوار شده است و قانع کننده نیست. زیرا که عدالت مرادف با اسلام و یا مبتنی بر آن نیست. پس دیگر نمی‌توان به لزوم وجود شرط عدالت در وصی به عنوان مبنای استدلال ضرورت اسلام وصی استناد کرد.

(f)       
(g)    1.4. نظر مختار

همان‌گونه که پیشتر بیان شد، گروهی از فقها مخالف این نظر بودند که اعطای وصایت، در مفهوم ایجاد ولایت است و اعتقاد داشتند که وصایت به خودی خود موجب ولایت نشده و تنها نوعی اذن در تصرفات و اعطای نمایندگی و نیابت را باعث می­شود. مشکل نخست کلام ایشان آن است که این دسته از فقها دلیل محکم و مستمسک وثیقی برای این کلام خود بیان نداشته­اند. مشکل دیگر، مخالفت نظر ایشان با قول مشهور در فقه امامیه و هم­چنین مخالفت با ظاهر اعمال وصایت است که در مواردی مبتنی بر ولایت انجام می­گردد (اسفندیارپور، 1396ش، ص7).

همان‌طور که پیشتر بیان شد، نظریه­ای که وصایت را  نیابت یا اذن در تصرف می­دانست، چندان صحیح به نظر نمی­رسد چرا که نیابت و اذن در تصرف، به دلیل ماهیت اذنی آن، تا زمانی پابرجاست که اذن­دهنده دچار حجر یا موت نشده باشد و حال آن‌که اساساً وصایت برای زمان پس از موت است. لذا ماهیت اذنی متصوره برای وصایت از سوی این افراد، این کشش را ندارد که این اذن در زمان مرگ موصی ادامه داشته باشد. پس در این حالت هنوز وصایت عملی نشده، به دلیل فوت موصی، منتفی می­شود. پس باید بپذیریم که وصایت اذن در نیابت نبوده و نوعی ولایت به معنای عام، یعنی مالکیت تصدی امور است (موسوى‌ خلخالى، 1425ق، ص821). از طرف دیگر حتی اگر تعیین وصی را در موارد جزئی و جدای از هم، اعطای ولایت و مشمول آیات نهی از ولایت کفار ندانیم، در مقام عمل و در تعداد انبوهی از وصایا، قطعاً وصی قرار دادن کفار به منزله اعطای اختیار به کفار برای تصمیم‌گیری در مورد بخشی از جامعه مسلمین خواهد بود.

نکته قابل توجه در مورد بحث و تبادل نظرهای فوق این است که وقتی موضوع وصایت و ادله قول مشهور را مورد بررسی قرار می‌دهیم، این مطلب آشکار می‌شود که صاحب‌نظران در بعضی از موارد درباره انتقال ولایت اتفاق نظر دارند و در برخی از موارد در مورد انتقال یا عدم انتقال ولایت اختلاف دارند. به عبارت دیگر هر چند که برخی اسلام در وصی را مطلقاً شرط دانسته‌اند، اما هم از بیان آیات و هم روایات به روشنی مشخص است که اسلام در مواردی که مستلزم ولایت یا تسلط بر مسلمین باشد شرط است و این ملاک به صراحت در آیات مورد اشاره قرار گرفته و در نصوص موجود علت حکم نیز آمده و در واقع هر عملی که به نوعی کافران را بر مسلمین برتری دهد ممنوع است. حتی اگر کلمه «ولی» که در آیات چندین بار به اشاره شده به معنایی دوستی باشد، وقتی آیات از دوستی با کفار نهی می‌کنند به طریق اولی ولایت نیز منهیٌ عنه خواهد بود.

اما این نکته هم قابل توجه است که اسلام در همه موارد شرط واقعی نیست و در برخی از موارد طریقی برای کشف از اوصافی مانند امانت‌داری است و در هر مورد با توجه به اوضاع و احوال و شرایط عمل حقوقی که موضوع وصایت قرار گرفته، باید بررسی نماییم که آیا در آن مصداق اسلام شرط واقعی است و موضوعیت دارد یا این‌که شرط کاشف و اماره است و طریقیت دارد. این مطلب وقتی تقویت می‌شود که ما میان آیه «وَلَا تَرْکَنُوا إِلَى الَّذِینَ ظَلَمُوا» با آیه «وَمِنْ أَهْلِ الْکِتَابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطَارٍ یُؤَدِّهِ إِلَیْکَ» جمع نماییم. به عبارت دیگر آیه اول بدون این‌که از مسئله ولایت صحبتی به میان بیاورد از اعتماد و رکون به کافران نفی می‌کند و آیه دوم با تخصیص این حکم کلی بعضی از کافران ذمی و اهل کتاب را قابل اعتماد دانسته است. بنابراین لزوماً همه افراد مورد اعتماد و امین از مسلمین نیستند و اهل کتاب هم از نظر قرآن کریم ممکن است امین باشند.

پس اسلام فقط در مواردی که موضوع وصایت شامل ولایت و مستلزم برتری کفار بر مسلمین است (آیات هم در این مورد صراحت دارند)، شرط بوده و در سایر موارد اماره‌ای برای احراز امانت است و اگر امانت از طریق دیگری هم احراز شد، دیگر اسلام شرط نیست. در مورد این مطلب هم دو نکته قابل توجه به نظر می‌رسند: اولاً این مطلب هم فقط در مورد اهل کتاب (کفار ذمی) ثابت می‌شود و در مورد سایر کفار بنا به اطلاق آیه «و لا ترکنوا» هم‌چنان اعتماد و رکون ممنوع است. ثانیاً اگر موضوع وصایت از امور عبادی باشد، که برای انجام آن‌ها باید اسلام وجود داشته باشد، برای مثال انجام امور عبادی واجب مانند حج، به دلیل لزوم وجود وصف اسلام در فرد، به منظور صحت انجام عمل عبادی، اسلام در وصی شرط لازم خواهد بود.

پس از آن‌که اشتراط اسلام در وصی، با صور بیان شده در بالا پذیرفته شد این مطلب نیز قابل توجه است که، اشتراط اسلام در وصی (مذکور در ماده 1192ق.م.) یک حکم خاص است و جنبه استثنایی دارد، لذا باید مضیق تفسیر شود. بنابراین ماده مذکور صرفاٌ در مورد وصایت بر مولی علیهم مسلمان است و نمی‌توان با استناد به این ماده، ممنوعیت وصی قرار دادن غیرمسلم را در اموری مانند اداره ثلث و غیره اثبات نمود.

viii)          

ix)              2. عدالت

عدالت به عقیده برخی از فقهای عامه، مضاف بر اسلام است که شخص عادل با داشتن این صفت، خود را ملتزم به انجام واجبات و مستحبات و دوری از محرمات و مکروهات می‌داند. عده‌ای نیز به صرف این‌که شخصی خود را به ظاهر مسلمان معرفی کند و علم به گناهکاری او نیز وجود نداشته باشد، عادل دانستند (القرطبی، 1371ق، ج2، ص502). در تعریف مذکور یک نکته بسیار مهم نهفته است و آن این مطلب است که مفهوم عدالت به اسلام گره خورده است. هر چند که کفر به عنوان مانع عدالت ذکر نشده، ولی کفر، بنفسه خود گناهی کبیره و مانع عدالت است. جدای از این مطلب مسلمان بودن شرط صحت عبادات و لازمه قصد تقرب در آن‌هاست و این در حالی است که کافر مهم‌ترین واجبات یعنی عبادات را انجام نمی‌دهد و در مقام ثبوت و عمل اسلام شرط عدالت است. در تعاریفی دیگر عدالت را ملکه نفسانیه‌ای دانستند که شخص را به رعایت تقوا می‌کشاند یا آن را صرف ترک گناهان می‌دانند و یا در تعریفی دیگر که اخص از تعریف نخست و دوم و بسیار مضیق است، عدالت را بدون داشتن ملکه محقق نمی‌دانند. یعنی شخص عادل علاوه بر داشتن ملکه نباید هیچ گاه مرتکب گناهی شود (خراسانى، 1413ق، ص50). مالکیه در تعریفی دیگری، عدالت را همان امانت یا حفظ مال صغیر و حسن تصرف در آن دانستند. اما شافعیه عدالت به دو دسته ظاهری و باطنی تقسیم می‌کنند. عدالت ظاهری این است که شهادت شخص معتبر باشد و پذیرفته شود. اما عدالت باطنی این است که عدالت شخص از طریق قول دو نفر دیگر برای قاضی اثبات شود (جزیرى و دیگران، 1419ق، ج3، صص417-418). شافعیه عدالت ظاهری را در وصی کافی دانستند (الخن و دیگران، 1998ق، ج2، ص263).

پس از شناخت مفهوم عدالت و پیش از بررسی اشتراط آن لازم است به این نکته توجه شود عدالت چگونه تشخیص داده می‌شود. عده‌ای از فقها عدم علم به وجود مانع را کافی دانستند (نجفی، 1404ق، ج28، ص394؛ امامی، 1373ش، ج3، ص127). به تعبیر دیگر همین که شخص در ظاهر واجد عدالت باشد و بتواند از زیر بار تعهد وصایت با انجام آن خارج شود، کفایت می‌کند (محقق ثانى، 1414ق، ج11، ص276). در مورد مسئله حاضر عدم علم به فسق و یا عدم ظهور آن می‌تواند به معنای عدالت باشد اما در مورد این‌که عدالت باید آشکار و ظاهر باشد تا این‌که لزوماً به شخص عادل گفته شود، شک و تردید وجود دارد (شهید ثانى، 1413ق، ج6، ص241؛ محقق سبزوارى، 1423ق، ج2، ص65). به دیگر سخن لازم نیست که علم به عدمِ فسق وجود داشته باشد، بلکه صرف عدمِ علمِ به فسق، برای عادل دانستن شخص کفایت می‌کند.

(a)     
(b)    2.1. نظرات مختلف در مورد اشتراط عدالت
  1. طبق نظر مشهور فقهای امامیه عدالت در وصی شرط است و نمی‌توان شخص فاسق را به عنوان وصی تعیین کرد. در صورت تعیین شخص فاسق به عنوان وصی، وصایت باطل خواهد بود (شهید اول، 1417ق، ج2، ص322؛ شیخ طوسى، 1387ق، ج4، ص51؛ سلاّر دیلمى، 1404ق، ص202؛ ابن حمزه‌ طوسى، 1408ق، ص373؛ نجفی، 1404ق، ج28، ص394؛ شهید ثانى، 1410ق، ج2، ص47؛ محقق ثانى، 1414ق، ج1، ص659؛ ابن براج طرابلسى، 1406ق، ج2، ص116؛ محقق سبزوارى، 1423ق، ج2، ص65؛ طاهرى، 1418ق، ج5، ص196). مالک و شافعی و احمد بن حنبل از علمای اهل سنت نیز از آن‌جا که وصایت را نوعی ولایت و امانت (محیی الدین، بی‌تا، ج15، ص509) و فاسق را ظالم می‌دانند، با استناد به آیه «و لا ترکنوا»، رکون و اعتماد به او را ممنوع دانستند (ابن قدامه، 1968م، ج6، ص245؛ شافعی به نقل از علامه حلّى، 1388ق، ص511). همان‌طور که پیداست، قائلان به این قول برای اثبات ادعای خود به نصی شرعی اشاره نکردند و سعی کردند تا علاوه بر یافتن نشانه‌های تأیید از روایاتی موصوله در موارد مشابه، برای اثبات نظر خود دلایلی منطقی و عقلایی ارائه نمایند که در ادامه به بررسی آن‌ها خواهیم پرداخت. این‌که عده‌ای از فقها در بیان اشتراط عدالت در وصی از عبارت «لا یجوز»[17] استفاده کردند (شیخ مفید، 1413ق، ص668)، این شبهه را ایجاد کرده است که آن‌ها قائل به نظر دیگری هستند و هر چند که تعیین شخص غیرعادل به عنوان وصی را عملی حرام تلقی کردند، اما وصایت را نیز صحیح دانسته‌اند. به عبارت دیگر عمل حقوقی دارای اثر و نافذ خواهد بود اما موصی مرتکب حرام شده و مستحق عقوبت است. در این میان این نظر که وصایت به معنای امین قرار دادن در امور دینی است و شخص فاسق قابلیت این امر را ندارد، شبهه مذکور را تقویت نموده است (امامی، 1373ش، ج3، ص126). اما این برداشت در مورد وصایت صحیح نیست. دلیل عدم صحت این برداشت این است که عبارت «لا یجوز» صرفاً در باب عبادات مانند نماز و روزه است که دلالت بر حرمت دارد و نمی‌‌توان چنین حکمی را در مورد معاملات که وصایت در زمره آن‌هاست، پذیرفت (قانع، 1396ش). بنابراین در مورد مسئله حاضر باید عبارت «لا یجوز» به معنای «لا یصح» حمل شود.
  2. برخی از فقها عدالت را شرط صحت وصایت نمی‌دانند، هر چند که وجود آن را اولی و مستحب قلمداد کردند. قائلان وصایت را به ودیعه تشبیه کردند و مدعی شدند همان‌طور که امین قرار دادن فاسق در ودیعه مجاز است، در وصایت نیز اعتماد به فاسق جایز و صحیح است (ابن ادریس حلّى، 1410ق، ج3، ص189؛ علامه حلّى، 1388ق، ص511؛ علامه حلّى، 1413ق، ج6، ص395؛ طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص54). برخی طرفداران این قول بدون اشاره به استحباب وجود شرط عدالت و اولویت شخص عادل برای وصی شدن، قائل به عدم اشتراط و مدعی شده‌اند که تعیین غیرعادل به عنوان وصایت صحیح است و تصرفات وصی فاسق نافذ خواهد بود، اما حاکم بدون این‌که بر او واجب باشد که وصی مذکور را عزل نماید، به او امینی را منضم می‌گرداند (شافعی به نقل از علامه حلّى، 1388ق، ص511). اما ابوحنیفه مدعی شده که وصی قرار دادن غیرعادل هیچ مشکلی ندارد و تصرفات وصی نافذ خواهد بود و بر حاکم واجب نیست که او را عزل کند، چراکه غیرعادل مانند عادل عاقل و بالغ است و می‌تواند اعمال حقوقی انجام دهد و هر چند که شخص گناهی انجام داده باشد اما در هر صورت او مسلمان است و مسلمان مانند وکالت و ودیعه محل امانت است، پس وصایت هم به همین ترتیب صحیح است (ابن قدامه، 1968م، ج6، ص245).
  3. محققانی از مالکیه، حنفیه و بعضی از فقهای امامیه وجود عدالت در وصی را واجب نمی‌دانند و عدالت را وسیله و طریقی برای حصول اطمینان و اعتماد به وصی می‌دانند نه هدف و غایت (طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص54 و مغنیه، 1421ق، ج2، ص484؛ جزیرى و دیگران، 1419ق، ج3، ص419). بنابراین اگر موصی کسی را که در ظاهر عدالت دارد اما در باطن و درون خودش فاسق است، به عنوان وصی منصوب نماید و وصی مذکور هم به مقتضا و مفاد وصایت عمل نماید، فعل وصی نافذ است و ذمه او را از آن‌چه که به موجب وصایت بر عهده‌اش آمده بری می‌کند.
  4. عده‌ای از فقهای متأخر بدون اعلام نظر، صرفاً بیان داشتند که بعید نیست که عدالت در وصی شرط نباشد و وثاقت کافی باشد، اما وجود عدالت را از آن‌جا که وصی مأمور به تصرف در دوران بعد از فوت موصی است، به احتیاط نزدیک‌تر دانستند (موسوی خمینی، بی‌تا، ج2، ص102).
(c)      

 

(d)    2.2. دلایل موافقان اشتراط عدالت (نظر مشهور)
  1. ایصاء، ولایت بر اموال و نفوس و یا یکی از آن‌هاست و فاسق قابلیت چنین امری را ندارد (طاهرى، 1418ق، ج5، ص196). به عبارت دیگر وصایت شعبه‌ای از ولایت موصی است که توسط او به وصی اعطا می‌شود (محقق داماد‌، 1420ق، ص191) و فاسق صلاحیت ولایت را ندارد.
  2. ماوردی از علمای شافعی با استناد به آیه مبارکه «أَ فَمَنْ کَانَ مُؤْمِناً کَمَنْ کَانَ فَاسِقاً لاَ یَسْتَوُونَ»[18] (سجده: 18) مدعی شده عدم مساوات میان مؤمن و فاسق به معنای عدم مساوات در احکام آن‌ها هم هست و وقتی فسق مانع ولایت فاسق بر اولاد خودش است، پس به طریق اولی ولایت او بر اولاد دیگران ممکن نخواهد بود (ماوردی، 1999م، ج8، ص331).
  3. برخی از علمای امامیه برای اثبات اشتراط عدالت به صفت امانت استناد کردند و مدعی شدند که عدالت مقدمه امانت است و فاسق را نمی‌توان امین دانست (محقق حلّى، 1408ق، ج2، ص201). عده‌ای هم امانت را منحصر در عدالت دانسته و بیان داشته­اند که: «لا یُؤتَمنُ إلَّا العدل»[19] (شیخ طوسى، 1387ق، ج4، ص51) یا «یعتبر العدالة لأنّ الفاسق لا أمانة له»[20] (محقق حلّى، 1408ق، ج2، ص255) برخی هم با بیان این‌که وقتی فاسق بنا به آیه شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنْ جَاءَکُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا أَنْ تُصِیبُوا قَوْماً بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَى مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ»[21] (حجرات: 6) حتی در گفتار مورد اطمینان نیست چگونه می‌توان به او در مقام عمل اعتماد نمود و او را به سمت وصایت منصوب نمود (شهید ثانى، 1410ق، ج5، ص69؛ بحرانى، 1405ق، ج22، ص559). آیه شریفه «وَ لَا تَرْکَنُوا إِلَى الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ النَّارُ»[22](هود: 113) نیز تأکیدی بر استدلال فوق است. فاسق ظالم است و بنا به حکم آیه شریفه اعتماد و رکون به ظالم جایز نیست و شخص فاسق هر چند که برای وکالت اهل شناخته شود، اما برای وصایت اصلاً اهل و شایسته نیست (بحرانى، 1405ق، ج22، ص559).
  4. وصایت نوعی نایب گرفتن است، با این تفاوت که در وصایت استنابه موصی برای مال دیگری (مولی علیه) است نه مال خودش. به عبارت دیگر وقتی شخصی برای خودش وکیل می‌گیرد، وکیل را نایب خود در تصرف در اموال خودش قرار داده و وکیل هم پیوسته تحت نظارت موکل است و خطاهای وکیل توسط موکل یا وکیل ابتدایی جبران می‌گردد (طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص53). در حالی که وصایت استنابه در مال غیر یعنی مال مولی علیه است و مهم‌تر از آن وصی وقتی آغاز به کار می‌کند که موصی در قید حیات نیست و نمی‌تواند بر اعمال او نظارت داشته باشد (بحرانى، 1405ق، ج22، ص559). تفاوت بین ولی قهری با وصی در عدالت در همین است که هر چند ولی قهری عادل نباشد، اما محبت و شفقتی که او نسبت به اولاد خود دارد، مانع از تضییع اموال و حقوق مولی علیه می‌شود، اما در مورد شخص اجنبی (غیر ولی قهری) فاسق، این احتمال به درجه بالاتری وجود دارد که وی احساس شفقت نکند. لذا وصی باید عادل باشد تا عدالتش موجب کنترل وی و رعایت غبطه از سوی وی گردد.
  5. بنا به قاعده تسلیط[23] موکل می‌تواند هر گونه تصرفی در اموال خود انجام دهد و حتی می‌تواند اموالش را به دست نااهلان بسپارد (بحرانى، 1405ق، ج22، ص560). اما هیچ امینی حق ندارد اموال متعلق به دیگری را که به واسطه امانت در اختیار او گذاشته شده، به شخص غیرقابل اعتمادی بسپارد. در مورد وصایت نیز، موصی که خودش بنا به حکم شرع و قانون ولی و به تبع آن امین محجور و مسلط بر اموال شده است، در راستای حفظ اموال و غبطه مولی علیه باید به بهترین وجه عمل کند و نصب وصی غیرعادل اولین قدم مخالفت با وظایف امین است و با این کار موصی اموال مولی علیه خود را در معرض تلف و نابودی قرار داده است (طاهرى، 1418ق، ج5، ص197). به گفته برخی دیگر از فقها مالک مجاز است که در مال خودش هر گونه تصرفی نماید و حتی مالش را به فاسق به امانت دهد، اما ولی قهری نمی‌‌تواند اموال اولادش را به دست وصی غیرعادل بسپارد (محقق کرکی، 1414ق، ج11، ص275).
  6. بنا به اقتضای آیات و روایات، عدالت در وصی شرط صحت نیست و نصی در باب اشتراط عدالت در وصی وجود ندارد. بنابراین آن‌چه که مشهور در مورد اشتراط آن ذکر کردند باید حمل بر استحباب، اولویت و یا شرط کمال شود (ابن ادریس حلّى، 1410ق، ج3، ص189) و باید به این نکته توجه نمود که اکثر آیات و روایات به طور مستقیم به مسئله اشتراط عدالت در وصی اشاره ندارند.
  7. پیدا کردن شخص عادل در مقام عمل تقریباً غیرممکن است شرط دانستن عدالت در وصی عملاً برابر با تعطیلی و ترک وصایت است. حتی اگر بپذیریم که قاعده نفی سبیل و عدم رکون می‌توانند دلیلی برای اشتراط عدالت هستند، اگر موصی در مقام اضطرار قرار بگیرد و کسی را پیدا نکند که اجرای وصایت را به او بسپارد، از باب قاعده اضطرار می‌‌توان حکم به جواز نصب شخصی غیرعادل به سمت وصایت داد. توضیح این‌که در مقام تعارض قاعده نفی سبیل با قاعده اضطرار، به دلیل حکومت قاعده اضطرار، قاعده نفی سبیل کنار گذاشته و اجرا نمی‌شود (قانع، 1396ش).
  8. وصایت به مانند وکالت است و همان‌طور که در وکالت ابتدایی، لازم نیست که وکیل عادل باشد، وقتی که موصی وصی تعیین می‌کند، لازم نیست وصی عادل باشد (نجفی، 1404ق، ج28، ص395؛ محقق داماد‌، 1420ق، ص191).
  9. در مورد جواز قرار دادن فاسق به عنوان امین در عقد ودیعه، اجماع وجود دارد و این اجماع در مورد وصایت که نوعی امانت از نیز جاری می‌گردد (ابن ادریس حلّى، 1410ق، ج3، ص189؛ طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص54؛ بحرانى، 1405ق، ج22، ص559). اما در تحلیل نظریه کسانی که امانت را منحصر در عدالت دانستند باید گفت که قائلان به قول مذکور میان عدالت و وثاقت خلط کرده‌اند و برای امین دانستن، وثاقت کفایت می‌کند و عدالت لازم نیست. برخی از فقها هم از آن‌جا که مسلمان را محل امانت می‌دانند، رد وصایت مسلم گناهکار را به دلیل امین ندانستن او، صحیح نمی‌دانند (محقق حلّى، 1408ق، ج2، ص255). در جواب عده‌ای که بیان کردند وصایت در زمان فوت موصی اجرا می‌شود و در آن زمان هم هیچ نظارتی بر وصی وجود ندارد، باید گفت بعد از فوت موصی، اعمال وصی هم ممکن است که توسط ناظری که توسط موصی تعیین شده، مورد نظارت قرار گیرد و هم این‌که حتی در صورت وجود یا عدم وجود ناظر منصوب از طرف موصی، حاکم و مدعی العموم بر اعمال وصی نظارت دارند.
  10. غرض و هدف از اشتراط وصف عدالت در وصی، صیانت از حقوق و منافع طفل و حفظ مال و ادای امانت است (محقق کرکی، 1414ق، ج11، ص273). به عبارت دیگر عدالت به نفسه موضوعیت ندارد و شرط واقعی وصی و لازمه صحت وصایت نیست، بلکه عدالت اماره و طریقی برای حصول اطمینان و وثوق به وصی جهت حفظ اموال مولی علیه و حسن عملکرد او در زمان تصدی سمت محوله است.
  11. نگارنده معتقد است فسق مدخلیت و رابطه مستقیمی به ظلم ندارد و نمی‌‌توان به راحتی با استناد به آیه مذکور عدالت را شرط دانست و حداقل می‌توان گفت که استدلال مذکور هر چند که به کلی رد نمی‌شود اما متزلزل است و نمی‌تواند به عنوان دلیل به آن استناد شود.
(e)      
(f)      2.3. دلایل مخالفان اشتراط عدالت
(g)    2.4. نقد و بررسی نظرات

اختلاف نظر میان فقها به دلیل قرابت زیاد، به حقوق ایران نیز تسری پیدا کرده و با این‌که قانون مدنی هیچ اشاره‌ای به عدالت و اشتراط آن در وصی نداشته، اما بعضی از استادان حقوقی به پیروی از نظر مشهور فقها، عدالت را شرط دانستند و در نهایت نتیجه گرفتند که با از دست رفتن عدالت سمت وصایت نیز منحل می‌شود و هر گونه تصرفی پس از آن ضمان‌آور خواهد بود (اسماعیلی، 1395ش).

از آن‌جا که در میان دلایل قول مشهور نص صریحی در مورد اشتراط عدالت در وصی و لزوم عادل بود وی دیده ‌نمی‌شود (بحرانى، 1405ق، ج22، ص561)، برای اظهار نظر درست باید فلسفه و هدف از وصایت را در نظر گرفت. اشتراط عدالت در مسائل فقهی و شرعی، عموماً در عبادات مطرح می‌شود و در معاملات که وصایت هم از آن‌هاست، صحبتی از اشتراط عدالت به میان نمی‌آید. در واقع مطلوب موصی از وصایت حفظ حقوق مولی علیهم و دست یافتن به حقوق مورد وصیت است. با توجه به این مطلب، به نظر می‌رسد که وجود وصف امانت و عدم احراز خیانت در وصی برای نیل به هدف مذکور کفایت می‌کند (شهید ثانى، 1410ق، ج2، ص47؛ محقق داماد‌، 1420ق، ص192؛ امامی، 1373ش، ج3، ص127). این سخن با دلیل اصلی موافقان اشتراط عدالت مبنی بر این‌که وصایت استئمان است و فاسق اهل آن نیست نیز هم‌خوانی دارد و در صورتی که شخصی اهل امانت باشد برای تصدی سمت وصی هم اهلیت دارد. بنابراین عدالت شرط صحت خود وصایت نیست (شهید ثانى، 1410ق، ج5، ص71). از بررسی نظرات موافقان وجود شرط عدالت در وصی و دلایل آن‌ها نیز همین نظر تأیید می‌شود که عدالت به خودی خود موضوعیت ندارد، بلکه طریق و وسیله‌ای برای اطمینان و اعتماد به وصی است.

در مورد اختلافی که منشأ آن استناد به آیه شریفه «و لا ترکنوا إلی الذین ظلموا» (هود: 113) است به سختی می‌توان پذیرفت که معنای فسق برابر با ظلم باشد و فقهایی که به آیه مذکور اشاره کردند، هیچ اشاره‌ای به دلیل و نحوه‌ی استدلال و ارتباط دادن معنای فسق با ظلم نکرده‌اند و هیچ نصی نیز در مورد ارتباط دو مفهوم مذکور به چشم نمی‌خورد. از طرفی در عالم واقع دور از ذهن نیست که فردی مرتکب گناهی می‌شود اما به مراتب از کسانی که ظاهراً نشانه‌ای از فسق در آن‌ها نیست، مورد اعتمادتر و یا در انجام کاری ماهرتر هستند. لذا به نظر می‌رسد که فسق مدخلیت و ارتباط قطعی با حفظ مال ندارد و وصی قرار دادن فاسق لزوماً برابر با اعتماد به ظالم نیست.

اما در مورد این‌که وصایت با وکالت یا ودیعه مقایسه می‌شود نیز نکاتی وجود دارد. اول این‌که وصایت به لحاظ نتایج و زمان اجرا و نحوه نظارت به وضوح با سایر عقود مشابه متفاوت است (بحرانى، 1405ق، ج22، ص560). اولاً زمان اجرای وصایت بعد از فوت موصی است، در حالی که زمان اجرای وکالت و ودیعه در زمان حیات موکل است. ثانیاً در وکالت موکل پیوسته بر کارهای وکیل نظارت دارد اما در وصایت با فوت موصی، دست او از نظارت بر اعمال و افعال وصی کوتاه می‌شود و دیگر امکان عزل وصی توسط موصی وجود ندارد. ثالثاً موکل وکیل را بر اموال خودش مسلط می‌گرداند اما موصی با وصایت، وصی را بر اموال و نفوس مولی علیهم مسلط می‌نماید. رابعاً در مورد اشتراط عدالت در وکیل که در مورد آن ادعای اجماع شده بود، نیز می‌توان خدشه وارد نمود، بدین ترتیب که وکیل بنا به مصلحتی که موکل تشخیص می‌دهد ممکن است دارای اوصافی باشد و اوصافی را فاقد باشد. بنابراین به نظر می‌رسد که قیاس وکالت به وصایت درست نیست و نمی‌تواند دارای نتیجه منطقی باشد. فساد استدلال آن دسته که مدعی شدند که وصایت به منزله وکالت ابتدایی که در آن عدالت شرط نیست، نیز آشکار است، دلیل این فساد هم این است که وصایت را نمی‌توان به وکالت ابتدایی تشبیه کرد، بلکه از آن‌جا که حتی خود موصی هم امینی از جانب قانون و شرع است، عمل وصایت توسط را باید به منزله توکیل توسط وکیل و وکالت ثانوی دانست.

استدلال دیگری که علاوه بر مطالب فوق، می‌توان برای عدم اشتراط عدالت در وصی ارائه داد، قیاس اولویت شرط اسلام و عدالت است. یعنی در عدم اشتراط عدالت در وصی در موارد اطلاق وصایت، می‌توان به عدم اشتراط اسلام در وصی اشاره کرد. همان‌طور که سابقاً در مورد شرط اسلام بررسی شد، اسلام همیشه شرط نیست، پس وقتی کفر که به مراتب از انجام گناه و ترک واجب عقوبتش سنگین‌تر است، در نگاه اولی لازم نیست که در وصی موجود باشد، پس به طریق اولی می‌توان اشتراط عدالت را هم رد کرد.

 

(h)    2.5. بیان نظر مختار

با توجه به مطالب مذکور و ادله اشتراط عدالت، عدالت به خودی خود شرط نیست، بلکه اشتراط آن از باب طریقیت به امانت وصی است. پس وجود امانت در وصی کفایت می‌کند و امانت هم اولاً لازم نیست در همه امور باشد و می‌‌تواند ناظر به موضوعی خاص باشد، ثانیاً لزومی ندارد که امانت مبتنی بر گرایشات دینی و التزام به احکام شرع باشد، برای مثال ممکن است اصولاً کسی مسلمان نباشد یا مسلمانی آلوده به معاصی مختلف باشد اما در زمینه‌ای خاص مورد اعتماد جامعه قرار گیرد. یکی از مصداق‌های این گفته را می‌‌توان در بحث شرایط قبول روایت در کتاب‌های درایة الحدیث دید. برخی عدالت راوی را شرط قبول حدیث منقول توسط وی می‌دانند اما اکثریت معتقدند که وثاقت در نقل کافی است. یعنی همین که راوی از کذب اجتناب کند، سخن وی را می‌پذیریم هر چند مرتکب گناهان کبیره شود ( اسماعیلی، 1395ش). از همین جا معلوم می‌شود که نسبت میان این دو مفهوم عموم و خصوص مطلق است، یعنی هر کس که عادل است از همه گناهان اجتناب می‌کند و یکی از آن گناهان کذب است، اما هر کس که از کذب اجتناب کند معلوم نیست که تارک همه گناهان دیگر هم باشد. هم‌چنین در بیرون از مذهب اسلام هم آدم امین وجود دارد و مردم به آن‌ها اعتماد می‌کنند[24] در حالی که بین مسلمانان هم هر کسی به هر عادلی اطمینان نمی‌کند.

لازم به ذکر است که در تعیین نظر مختار، پیش فرض این است که موصی به و یا موضوع وصایت (عملی که وصی در وصایت مأمور انجام آن شده)، از اموری است که عدالت در آن توسط شارع یا قانونگذار شرط نشده است، اما اگر در موصی به، عدالت شرط صحت عمل باشد (غالباً جایی که موصی به از دسته عبادات است) (شهید ثانى، 1410ق، ج5، ص72) یا این‌که قرینه عقلی بر وجود شرط عدالت وجود داشته باشد (مانند حالتی که مسلمی شرب خمر می‌کند و مورد وصایت هم تربیت اطفال است) عدم وجود شرط عدالت در وصی، موجب بطلان وصایت می‌شود. به طور کلی هر قرینه‌ای که بتواند اثبات کند که عدم وجود عدالت به هدف وصایت لطمه می‌زند برای اثبات اشتراط عدالت در وصی کفایت می‌کند.

x)                 

xi)              3. امانت

وصی امین است (اصفهانى، 1422ق، ص567؛ حائری شاه باغ، 1376ش، ص761) و مواد 858 و 1191 ق.م. نیز به همین نکته اشاره دارند. و اساساً وصایت یک اقدام حمایتی و مبتنی بر اعتماد و ائتمان است (اسماعیلی، 1395ش) و تعهد در اقدام زیان‌بار با اساس این نهاد منافات دارد، نباید تصرفاتی انجام دهد که بر خلاف اراده موصی و زیان‌آور باشد، در غیر این صورت وصی خائن و منعزل خواهد بود. هر چند که موصی اشاره به شرط امانت در وصی نکرده باشد اما شکی نیست که وقتی موصی اقدام به تعیین وصی و وصایت می‌کند، در همه حال امانت وصی را ضروری می‌داند (نجفی، 1404ق، ج28، ص419؛ جعفری لنگرودی، 1370ش، ص177).

در اقدام به انجام تعریف از مفهوم «امانت» 3 قول وجود دارد:

نخست: در عنای اول، امانت در مقابل خیانت به کار می‌رود. امانت را از آن جهت امانت گویند که فرد امانت‌گذار از خیانت امین در امان است (قرشى، 1412ق، ج1، ص132). و هم‌چنین در مفهوم آن  نوعی ارتباط به وثوق و اطمینان و اعتماد دیده می‌شود (راغب اصفهانی‌، 1412ق، ص853).

دوم: برخی دیگر امانت را مضیق و ضمن عقد ودیعه معنا کردند و معتقدند امانت یعنی این‌که امین در حفظ ودیعه کوتاهی نکند و حقوق مربوط به آن را ادا کند (مجلسى دوم، 1404ق، ج5، ص231). امانت در این دیدگاه منحصر در نگهداری از مال می­شود و قابل انتساب به عمل فرد در غیر موارد نگهداری مال نیست.

سوم: در نگاه سوم، سطح انتظار از امین و واجد وصف امانت بالاتر رفته است. به عقیده برخی از حقوق‌دانان رعایت غبطه و مصلحت، علاوه بر موارد مذکور در بالا، در تصرفات وصی شرط است. (جعفری لنگرودی، 1370ش، صص183-184) از آن‌جا که وصی امین است و اساساً وصایت یک اقدام حمایتی و مبتنی بر اعتماد و ائتمان است (اسماعیلی، 1395ش) و تعهد در اقدام زیان‌بار با اساس این نهاد منافات دارد، نباید تصرفاتی انجام دهد که بر خلاف اراده موصی و زیان‌آور باشد، در غیر این صورت وصی خائن و منعزل خواهد بود.

بنابر مطالبی که ذکر آن‌ها گذشت، امانت صفتی در برابر خیانت است که وصی با داشتن آن، نه تنها دیگر از مسئولیت‌هایش تخلف نمی‌کند و از رسیدن ضرر به مولی علیه جلوگیری می‌کند، بلکه در تلاش برای رعایت غبطه و کسب سود و منفعت نیز بر می‌آید.

پس از ذکر مطالب فوق تعیین مرز میان امانت و مفاهیم مشابه مانند وثاقت و عدالت لازم به نظر می‌رسد. با بررسی کتب فقهی و حقوقی در می‌یابیم که بعضی، امانت را فقط همراه با عدالت قبول کردند، یعنی این‌که فقط عادل را امین می‌دانند (ابن ادریس حلّى، 1410ق، ج3، ص189؛ شیخ طوسى، 1387ق، ج4، ص51). در نقد این نظر می­توان بیان داشت که اولاً این‌که رابطه بین عدالت و امانت عموم و خصوص من وجه است. به عبارت دیگر هر عادلی امین است اما هر امینی لزوماً عادل نیست. دوماً هم این‌که هم در میان غیرمسلمین و در بیرون مذهب اسلام، اشخاص امین وجود دارند و هم در در بین مسلمانان اشخاصی هستند که هیچ کس به آن‌ها اطمینان نمی‌کند. پس همان‌طور که اشاره شد امانت منحصر در عدالت و اسلام نیست و دلیلی هم بر این انحصار وجود ندارد.

 برخی دیگر چنین معتقد شده­اند که در مورد نسبت بین این دو (امانت و وثاقت)، وثاقت معنایی گسترده‌تر از امانت دارد (مصطفوی، 1402ق، ج13،ص25؛ صاحب بن عباد، 1414ق، ج5، ص498). در تبیین این نظر نیز می­توان گفت که وثاقت با عدالت مساوی نیست و عدالت در شرع و دین است که معنا پیدا می‌کند اما وثاقت خارج از دین و شرع نیز دارای مفهوم است. به دیگر سخن ممکن است شخصی ثقه باشد اما به بسیاری از اوامر و نواهی الهی توجهی نداشته باشد (ﻣﯿﺮﺣﺴﯿﻨﯽ ﻧﯿﺮی و دیگران، 1392ش، ص76). امانت در واقع تصور موصی مبنی بر اعتماد به وصی مورد نظرش در اجرای وصایت است، اما وثاقت یک ملکه نفسانی است که باید در وصی احراز شود (حائری شاه باغ، 1376ش، ج2، ص763). بدین ترتیب به نظر می‌رسد که وثاقت و امانت رابطه عموم و خصوص من وجه دارند و امانت معنایی اعم از وثاقت است.

(a)     
(b)    3.1. نظرات مختلف در مورد اشتراط امانت در وصی

با توجه به مفاهیم موجود از امانت، در باب اشتراط امانت در وصی و میزان تأثیر آن، نظرات مختلفی بیان شده که اهم آن‌ها از این قبیل‌اند:

  1. این‌که همان‌طور که قبلاً ذکر شد عده‌ای (حائری شاه باغ، 1376ش، ج2، ص763) وثاقت را شرط ضمنی وصایت می‌دانند و فرض را بر این گذاشتند که موصی امانت را پیوسته برای وصی مد نظر داشته و امانت از عناصر سازنده وصایت است.
  2. برخی با مخالفت ضمنی با قول اول، از طرفی قائل به لزوم وجود وثاقت نیستند و از طرف دیگر هم عدم ظهور خیانت در وصی را کافی می‌دانند (شهید ثانى، 1410ق، ج2، ص47؛ امامی، 1373ش، ج3، ص127؛ محقق داماد‌ یزدى، 1420ق، ص192).
  3. گروه سومی هم معتقدند چون در بسیاری از موارد ضرورت ایجاب می‌کند که انسان شخصی غیرامین را وصی خود قرار دهد، پس وجود امانت و یا عدم ظهور خیانت در وصی، برای او فضل محسوب می‌شود و این موارد اجباری نیستند (جعفری لنگرودی، 1370ش، ص317).
  4. از میان نظرات مذکور به نظر می‌رسد که آن‌چه مشهور به آن گرایش دارند و به آن حکم دادند نظر دوم است. نظر اول از طرفی موصی را در مقام عمل با مشکل مواجه می‌کند و به طور کلی تشخیص وثاقت که یکی از ملکات نفسانی افراد محسوب می‌شود، بسیار مشکل است و از طرف دیگر وثاقت هم ضروری به نظر نمی‌رسد، بلکه صرف این‌که موصی به وصی اعتماد کند و وصی هم از عهده امور وصایت برآیند و آن‌ها را انجام دهد کفایت می‌کند. نظر سوم هم که بسیار با خطر و ریسک بالایی همراه است و پذیرفته شده نیست. با توجه به شرایط حاکم بر وصیت و صلاح مولی علیه نیز نظریه دوم بهترین قول است. هم‌چنین اختیار این قول مستظهر است به دو دلیل محکم دیگر، اول نظر منصوص در قانون مدنی و دوم موافقت با مشهور. توضیح آن‌که قانون مدنی هم به‌طور ضمنی از همین نظر تبعیت کرده و در مواد 859[25] و 1191[26] در قالب اعلام ضمانت‌اجرای عدم التزام به امانت به  اصول امانت، مانند حفظ اموال، عمل به وصایا و نگهداری از مولی علیه و اداره امور او نیز اشاراتی داشته است. به عبارت دیگر امانت مقصود در وصایت از نگاه ق.م. التزام به وظایف محوله توسط وصی است که در کلام فقها و حقوق‌دانان هم عمل خلاف این وظایف خیانت نامیده می‌شود. برای مثال بعضی عمل به خلاف اراده موصی یا عرف یا قانون را خلاف امانت دانسته و خیانت تلقی می‌کنند (قاسم‌زاده، 1394ش، ص154؛ حائری، 1376ش، صص764 و 1055).

 

xii)           4. ذکوریت

قانون مدنی و به تبع آن حقوق‌دانان درباره ذکوریت یا همان مرد بودن وصی ساکت هستند اما در فقه این موضوع مورد بحث قرار گرفته و میان فقهای امامیه و اهل تسنن اختلافاتی وجود دارد. به نظر می‌رسد که بررسی نظرات مختلف، دلایل و استلال‌های آن‌ها، در این مقاله که به طور تخصصی به شرایط وصی پرداخته، ضروری و لازم است.

(a)     
(b)    4.1. اقوال و نظرات مختلف در مورد اشتراط ذکوریت
  1. عدم اشتراط ذکوریت: تعداد زیادی از فقهای امامیه و عامه متذکر شرط ذکوریت یا مرد بودن وصی نشدند، اما همان عده‌ای هم که در مورد شرط ذکوریت بحثی به میان آوردند، همگی ذکوریت را شرط ندانسته و معتقدند می‌توان زنی را به عنوان وصی منصوب نمود (شیخ طوسى، 1390ق، ج4، ص140؛ شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج19، ص379؛ شهید اول، 1410ق، ص170؛ شهید ثانى، 1410ق، ج5، ص73؛ ابن ادریس حلّى، 1410ق، ج3، ص190؛ محقق سبزوارى، 1423ق، ج2، ص66؛ محقق حلّى، 1408ق، ج2، ص202؛ همو، 1418ق، ج1، ص165؛ علامه حلّى، 1410ق، ج1، ص463؛ جزیرى و دیگران، 1419ق، ج3، ص419؛ ابن قدامه، 1968م، ج6، ص244؛ أبو زکریا محیی الدین، بی‌تا، ج15، ص508؛ ماوردی، 1999م، ج8، ص331).

ادله قائلان به عدم اشتراط ذکوریت:

الف) علی بن یقطین از امام رضا(ع) در روایتی نقل می‌کند: «سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى إِلَى امْرَأَةٍ- وَ شَرَّکَ فِی الْوَصِیَّةِ مَعَهَا صَبِیّاً- فَقَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ وَ تُمْضِی الْمَرْأَةُ الْوَصِیَّةَ- وَ لَا تَنْتَظِرُ بُلُوغَ الصَّبِیِّ- فَإِذَا بَلَغَ الصَّبِیُّ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ لَا یَرْضَى ...»[27] (کلینى، 1407ق، ج7، ص46؛ شیخ طوسى، 1407ق، ج9، ص185؛ همو، 1390ق، ج4، ص140؛ علامه حلّى، 1388ق، ص511؛ شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج19، ص376؛ فیض کاشانى، 1406ق، ج24، ص169). آن‌چه که به طور ضمنی به آن، در این روایت اشاره شده این است که امام علیه السلام وصی قرار دادن زن و حتی استقلال عمل او را امضا می‌کنند.

ب) برخی نیز بر عدم اشتراط ذکوریت وصی و صحت وصی قرار دادن زن، ادعای اجماع نمودند (شیخ طوسى، 1390ق، ج4، ص140؛ همو، 1407ق، ج4، ص159؛ علامه حلّى، 1388ق، ص511؛ طبرسى، 1410ق، ج2، ص69؛ طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص55).

ج) طبق اصالت الاباحه منع از چیزی به لحاظ شرعی و قانون نیاز به دلیل دارد که در حال حاضر چنین دلیلی وجود ندارد (شیخ طوسى، 1407ق، ج4، ص159؛ مجلة فقه أهل البیت علیهم السلام‌، بی‌تا، ج44، ص38).

د) اهل تسنن برای اثبات عدم اشتراط ذکوریت به روایتی اشاره کردند که در آن زنی (هند[28]) خدمت رسول الله(ص) شکایت می‌برد که همسرش (ابوسفیان) حق او و اولادش را به غیر از آن‌چه که پنهانی از او بر می‌دارد، به او نمی‌دهد و پیامبر(ص)در جواب به وی می‌فرمایند که «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف». راویان این کلام پیامبر(ص) را حمل بر این کردند که ایشان آن زن را قیم یا همان وصی بر اولادش قرار دادند و از این نتیجه گرفتند که حاکم می‌تواند زن را وصی برا ایتام قرار دهد (البخاری، ج9، ص89؛ مسند أحمد بن حنبل، ج6، صص39 و 50 و 206؛ السنن الکبرى، ج7، صص 466 و 477؛ ج10، صص141 و 270؛ به نقل از شیخ طوسى، 1407ق، ج4، ص160؛ طبرسى، 1410ق، ج2، ص69). فقهای عامه در روایتی دیگر به این استناد کردند که عمر دخترش بنت حفصه را وصی خودش قرار داده و این را به عنوان دلیل بر عدم اشتراط ذکوریت می‌دانند (ابن قدامه، 1968م، ج6، ص244؛ الدارمی، 2013م، ص752؛ أبو زکریا محیی الدین، بی‌تا، ج15، ص508؛ الشرح الکبیر، ج6، ص617؛ البحر الزخار، ج6، ص331؛ به نقل از شیخ طوسى، 1407ق، ج 4، ص160).

  1. اشتراط ذکوریت: به نظر بعضی وصی قرار دادن زن مجاز نیست. قائلان به این قول برای اثبات نظریه خود به روایات و دلایلی استناد کرده‌اند که به آن‌ها اشاره خواهیم کرد.

ادله قائلان به اشتراط ذکوریت:

الف) در روایت اول که سکونی از امام صادق(ع) نقل کرده آمده «الْمَرْأَةُ لَا یُوصَى إِلَیْهَا لِأَنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ»[29] (شیخ صدوق، 1413ق، ج4، ص226؛ شیخ طوسى، 1407ق، ج9، ص245؛ شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج13، ص379).

ب) در خبری دیگر که از امام باقر(ع) در مورد معنی آیه شریفه «وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ»[30](نساء: 5) سؤال پرسیده شده، امام فرمودند: «قَالَ لَا تُؤْتُوهَا شُرَّابَ الْخَمْرِ وَ لَا النِّسَاءَ»[31] (شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج19، ص379؛ شیخ صدوق، 1413ق، ج4، ص226؛ شیخ طوسى، 1390ق، ج4، ص140).

ج) از عطاء[32] نقل شده که: «لا تصحّ الوصیة الیها لأنه لا یجوز ان تکون قاضیة فلا تصح ان تکون وصیة (وصیاً)»[33] (أبو زکریا محیی الدین، بی‌تا، ج15، ص508؛ الشرح الکبیر، 6ج، ص617؛ البحر الزخار، ج6، ص331؛ به نقل از شیخ طوسى، الخلاف، 1407ق، ج4، ص159؛ علامه حلّى، 1388ق، ص511؛ طبرسى، 1410 ق، ج2، ص69).

  1. کراهت وصایت به زن: برخی از فقها از جمع میان روایاتی که حکم به صحت و جواز وصی قرار دادن دادند و روایاتی که دال بر نهی از نصب زن به سمت وصی، این‌گونه حکم به کراهت وصی قرار دادن زن دادند (شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج19، ص379؛ محقق سبزوارى، 1423ق، ج2، ص66؛ طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص55).
(c)      
(d)    4.2. نقد و بررسی ادله اقوال مختلف

اما دو روایتی که در آن‌ها از وصی قرار دادن زن نهی شده است، هر دو در مدلول و نتیجه مشابه یکدیگرند و به عنوان دلیل در آن‌ها به آیه شریفه «لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» (نساء: 5) استناد شده، به چند دلیل فاقد اعتبار هستند: اولاًاین‌که سند این روایت ضعیف است (محقق سبزوارى، 1423ق، ج2، ص66). ثانیاً فارغ از مسئله سند روایات[34] آن‌چه که از این آیه برداشت شده بسیار شاذ است (طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص55؛ صانعی، 1387ش، ص40). چرا که زن در اصل توان ایفای عمل و امانت، تفاوت جوهری با مرد ندارد. ثالثاً حتی با فرض این‌که روایت مذکور و محتوای آن را بپذیریم، برای جمع میان این روایت و سایر روایاتی که دال بر عدم اشتراط ذکوریت هستند می‌توان این احتمالات را مطرح کرد که ممکن است که منع در روایت اخیر به دلیل تقیه و در شرایط عادی نبودن و به عبارت دیگر در مقام بیان نبودن گوینده باشد (شیخ طوسى، 1390ق، ج4، ص140) یا این‌که ممکن است این روایت دال بر کراهت وصی قرار دادن زن باشد و دلالت بر حرمت یا عدم جواز و عدم صحت نکند (شیخ صدوق، 1413ق، ج4، ص226؛ شیخ طوسى، 1390ق، ج4، ص140؛ شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج19، ص380؛ محقق سبزوارى، 1423ق، ج2، ص66؛ جزیرى و دیگران، 1419ق، ج3، ص419). و یا ممکن است روایت در مقام توضیح و بیان روایات دال بر عدم اشتراط ذکوریت باشد و در واقع به عدم جواز وصی قرار دادن زنی اشاره می‌کند که سایر شرایط و صلاحیت‌های لازم برای سمت وصایت را ندارد (طباطبایى‌ حائرى، بی‌تا، ج2، ص55).

اما در مورد روایتی که در آن برای اثبات که برای اثبات اشتراط ذکوریت، به قیاس وصایت با قضاوت متوسل شده، به نظر می‌رسد این قیاس بدون وجود شرایط لازم برای آن؛ از جمله وحدت موضوع و مبنا؛ انجام شده است. قیاس مذکور نه از نوع منصوص العله است و نه از نوع قیاس اولویت و همان‌طور که در علم اصول به آن پرداخت شده، صرفاً همین دو نوع قیاس از منظر علما شیعه معتبر هستند. قیاسی که در حال حاضر از آن بهره برده شده، قیاس مستنبط العله و غیرمعتبر است.[35] لذا از ریشه فاقد اعتبار است. ابن قدامه حنبلی ضمن آن‌که استدلال عطا را مبنی بر شباهت وصی با قاضی نمی‌پذیرد و از آن جهت که شهادت زن پذیرفته است و این باعث شباهت آن به مرد است، وصایت زن را می‌پذیرد. هم‌چنین از آن جهت در قاضی اجتهاد و کمال در اخلاق شرط است اما در وصی این شرط نیست، قائل شده که میان این دو تفاوت وجود دارد و نمی‌توان احکام آن‌ها را یکدیگر تسری داد (ابن قدامه، 1968م، ج6، ص244).

در مورد اجماعی که برخی از فقها به عنوان دلیلی بر عدم اشتراط ذکوریت به آن استناد کردند، اولاً هیچ کدام از فقهای امامیه بر خلاف آن‌چه اجماع بر آن دلالت دارد، (یعنی عدم اشتراط ذکوریت) ادله‌ای ارائه ندادند که اصل اجماع را متزلزل کنند. ثانیاً نه تنها ادله‌ای بر خلاف آن‌چه اجماع بر آن دلالت دارد، دیده نمی‌شود، بلکه نظرات فقها در این مورد مؤید نتیجه اجماع و تقویت کننده آن است و تقریباً همه فقهایی (امامیه) که در مورد شرایط وصی مطلبی نگاشته‌اند، به عدم اشتراط ذکوریت در وصی و جواز و صحت وصی قرار دادن زن رأی داده‌اند. ثالثاً نتیجه و مدلول اجماع گزارش شده با مفهوم و منطوق کلام معصومین در روایاتی که از آن بزرگواران به ما رسیده، مطالبقت کامل دارد و این خود تقویت کننده اجماع است. رابعاًحتی اگر به اجماع مذکور خدشه وارد شود و گفته شود که اجماع معتبر نیست، حداقل این مطلب قطعی است که مسئله مذکور دارای شهرت (روایی یا عملی) است. روایاتی که دال بر عدم اشتراط هستند، تقریباً از طرق مختلف و راویان زیادی نقل شدند و علمای نیز در بسیاری از موارد به آن‌ها استناد کردند و آن‌ها را مبنای حکم قرار دادند. این مطلب به حدی رسیده که می‌توان گفت عدم اشتراط ذکوریت میان فقهای امامیه شهرت دارد. منظور از شهرت مورد بحث حاضر هم شهرت روایی[36] است و هم شهرت عملی[37] و هم شهرت فتوایی.[38] در مسئله حاضر روایتی که مبنای استدلال فقها قرار گرفته دارای شهرت روایی است و از طرق مختلفی نقل شده است، بنابراین خبر مستند این فتوا، دارای شهرت روایی است. اما حکم جواز وصی شدن زن که سابقاً مطرح شد، مصداقی از شهرت عملی یا شهرت در استناد است. هم‌چنین با توجه به تعدد فتاوی فقها (هر چند که برخی از فقها به مبنای حکم به جواز خود اشاره‌ای نکردند) در مورد جواز وصی شدن زن، می‌توان گفت قطعاً شهرت فتوایی نیز در مسئله حاضر وجود دارد.

(e)      
(f)      4.3. نظر مختار

بنابر آن‌چه که ذکر شد، احتمال دلالت روایات[39] مورد استناد قائلین به عدم جواز جعل زن به عنوان وصی، بسیار پایین است. راه حلی که تعداد بیشتری از فقها هم آن را برگزیدند، حمل نهی موجود در این روایت بر کراهت وصایت زن است. ما حصل بحث و استدلال‌های فوق این است که وصی قرار دادن زن به عنوان وصی امری جایز، مباح و فاقد اشکال است (حداکثر این‌که کراهت مطرح می‌شود) و زن می‌‌تواند وصی قرار گیرد. البته این نکته نیز قابل توجه است که این یک حکم کلی است و در هر مورد باید با توجه به موضوع وصایت این مسئله مورد بررسی قرار گیرد. به عبارت دیگر گاهی موضوع وصایت از اموریست که انجام آن فقط از عهده مردان بر می‌آید یا این‌که خود وصی به مرد بودن وصی تصریح کرده است و در موارد مذکور وصی باید الزاماً مرد باشد.

xiii)          

xiv)         5. جمع‌بندی

فقها و قانون‌گذار مدنی به تبعیت از ایشان، در باب اوصاف موردنیاز وصی، موارد مختلفی را بیان کرده­اند. با مداقه و تتبع در این شرایط این مطلب محرز می­گردد که برخی از این شرایط مربوط است به شروط عمومی طرفین عقد که در عموم عقود بدان تصریح شده است. اما شروط دیگری نیز به طور خاص در مورد وصایت مورد اشاره واقع شده و حکم شده که وصی به آن اوصاف متصف باشد. نتایج آن‌چه که در این پژوهش در مورد هریک از شروط حاصل شد به قرار آتی است:

الف) در مورد اشتراط شروط عمومی در وصی: صفاتی که در همه اعمال حقوقی اعم از عقود و ایقاعات لازم و ضروری هستند؛ یعنی قصد و رضا، اهلیت (کمال)، موضوع معین، مشروعیت جهت و کفایت (قدرت و توانایی) باید در مورد وصی نیز احراز گردد. در مورد اصل وجود این شرایط در وصی، کمتر اختلاف‌نظر وجود داشته و به دلیل لزوم وجود این شرایط در اغلب عقود و ایقاعات، در وصایت نیز، احراز وجود این ضرایط ضروری است.

ب) در مورد اشتراط وجود شرایط اختصاصی در وصی: مقصود از شرایط اختصاصی آن دسته از اوصاف هستند که فقط در مورد وصی مطرح شده­اند و ارتباط تنگاتنگی میان آن‌ها و وصف امانت یا کفایت وجود دارند. اسلام، عدالت، امانت، بینایی و شنوایی، ذکوریت و حریت از جمله این شرایط هستند. از شرایط اختصاصی امانت از جمله شرایط مقتضای ذات وصایت است و سایر موارد مانند هر شرط دیگری، صرفاً در صورت ذکر و قید توسط موصی لازم خواهند شد.

در مورد شرط امانت و وثاقت: پس از بررسی اشتراط اوصاف خاص در وصی می‌توان اینگونه جمع‌بندی کرد که امانت مقصود در وصی که یکی از شرایط اصلی برای وی است، به معنای عدم ظهور خیانت در وصی است و احراز وثاقت در وصی لازم نیست.

در مورد شرط اسلام: در این خصوص نیز مشهور فقها، اسلام را همانند اهلیت به عنوان یکی از شرایط لازم برای وصی (در صورتی که مولی علیه مسلمان باشد) ذکر می‌کنند. اما اسلام در همه موارد شرط واقعی نیست و در برخی از موارد طریقی برای کشف از اوصافی مانند امانتداری است. در امور عبادی (مانند ادای نماز قضا و به جا آوردن حج)، از آن‌جا که در عبادات قصد قربت شرط است و مورد وصایت از واجبات تعبدی است، مسلمان بودن وصی شرط صحت وصایت است. در اعمال غیرعبادی که انجام آن مستلزم اعطای ولایت از طرف موصی و سبیل و رکون به وصی نباشد، اسلام نه تنها شرط صحت و جواز نخواهد بود بلکه صرفاً اماره‌ای برای حصول اطمینان در مورد حسن انجام موصی به توسط وصی است. در اموری غیرعبادیِ مشتمل بر ولایت وصی بر مسلمان، اسلام لازم است. در مواردی که نه مقصود از وصایت رکون و اعطای ولایت به کافر و سبیل بر مسلمان است و وصایت صرفاً جنبه وکالت دارد، اسلام شرط طریقی و صرفاً اماره‌ای بر امانتداری وصی است. در مورد شرط عدالت: در مورد اشتراط عدالت به نظر می‌رسد که وجود وصف امانت و عدم احراز خیانت در وصی برای نیل به هدف مذکور کفایت می‌کند و عدالت و احراز آن، ابتدائاً لازم نیستند. چرا که در میان دلایل قول مشهور نص صریحی در مورد اشتراط عدالت در وصی و لزوم عادل بود وی دیده ‌نمی‌شود، برای اظهار نظر درست باید فلسفه و هدف از وصایت را در نظر گرفت. در واقع مطلوب موصی از وصایت حفظ حقوق مولی علیهم و دست یافتن به حقوق مورد وصیت است. با توجه به این مطلب می‌رسد که وجود وصف امانت و عدم احراز خیانت در وصی برای نیل به هدف مذکور کفایت می‌کند. بنابراین اگر موصی کسی را که در ظاهر عدالت دارد اما در باطن و درون خودش فاسق است، به عنوان وصی منصوب نماید و وصی مذکور هم به مقتضا و مفاد وصایت عمل نماید، فعل وصی نافذ است و ذمه او را از آن‌چه که به موجب وصایت بر عهده‌اش آمده بری می‌کند

در مورد شرط ذکوریت: مشهور فقهای امامیه متذکر شرط ذکوریت یا مرد بودن وصی نشده­اند، اما همان دسته از فقها هم که در مورد شرط ذکوریت بحثی به میان آوردند، همگی بر این نظر متفق­اند که ذکوریت در مورد وصی شرط نیست و می‌توان زنی را به عنوان وصی منصوب نمود. در مورد خنثی و صحت وصی قرار دادن او نیز روشن است که وقتی قول مشهور مبتنی بر جواز وصی قرار دادن زن است، به طریق اولی خنثی نیز می‌تواند وصی قرار گیرد.

xv)            

xvi)         منابع

قرآن کریم با ترجمه ناصر مکارم شیرازی.

ابن بابویه‌ قمّى، محمّد بن على (شیخ صدوق)، من لا یحضره الفقیه‌، چ 2،  4 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1413ق.

ابن براج طرابلسى، عابد العزیز‌ قاضى، المهذب‌، چ 1، تحریر شیخ جعفر سبحانى‌ و دیگران، 2 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1406ق.

ابن حمزه‌ طوسى، محمد بن على، الوسیلة إلى نیل الفضیلة‌، چ 1، تحریر محمد حسون، قم، انتشارات کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى- ره‌، 1408ق.

ابن قدامه، أبو محمد موفق الدین عبدالله بن أحمد بن محمد بن قدامة الجماعیلی المقدسی ثم الدمشقی الحنبلی، المغنی لابن قدامة، 10 ج، قاهره، مکتبة القاهرة، 1968م.

ابن منظور، محمد بن مکرم‌ جمال الدین ابو الفضل، لسان العرب، چ 3، تحریر احمد فارس صاحب الجوائب‌، 15 ج، بیروت، دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع- دار صادر‌، 1414ق.

ابن نعمان عکبرى‌ بغدادى، محمّد بن محمد (شیخ مفید)، المقنعة‌، چ 1، قم، کنگره جهانى هزاره شیخ مفید- رحمة الله علیه‌، 1413ق.

ابو جعفر، محمد بن حسن‌ (شیخ طوسى)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار‌، چ 1، 4 ج، تهران، دار الکتب الإسلامیة، 1390ق.

همو، الخلاف‌، تحریر علی خراسانی، سید جواد شهرستانی، مهدی طه نجف و مجتبی عراقی، چ 1، 6ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌. 1407ق.

همو، تهذیب الأحکام‌، چ 4، 10 ج، تهران، دار الکتب الإسلامیة‌، 1407ق.

همو، المبسوط فی فقه الإمامیة‌، چ 3، 8 ج، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، 1387ق.

أبو عبد الله محمد بن إدریس بن العباس بن عثمان بن شافع بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبی القرشی شافعی، الأم للشافعی، 8 ج، بیروت، دار المعرفة، 1990م.

اسفندیارپور، محمد حسین، پایان‌نامه وضعیت، آثار و احکامِ شرایط وصی در حقوق ایران و فقه مذاهب اسلامی، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق علیه السلام، 1396ش.

اسماعیلی، محسن، جزوه درس مدنی 10 (وصیت)، تهران، دانشگاه امام صادق علیه السلام، 1395ش.

اصفهانى، محمد باقر بن محمد تقى (مجلسى دوم)‌، بحار الأنوار الجامعة لدرر أخبار الأئمة الأطهار علیهم السلام‌، چ 1، 33 ج، بیروت، مؤسسة الطبع و النشر‌، 1410ق.

اصفهانى، سید ابوالحسن‌، وسیلة النجاة‌، چ 1، تحریر سید روح اللّه موسوى‌ امام خمینى، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، 1422ق.

امامی، سید حسن، حقوق مدنی (در شفعه-وصایا-ارث)، چ 10، 6ج، تهران، چاپخانه اسلامیه، 1373ش.

بحرانى، یوسف بن احمد بن ابراهیم‌ آل عصفور، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة‌، چ 1، 25 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1405ق.

بندرچی، محمد‌رضا، «بررسی شرایط وصی از دیدگاه هفت مذهب اسلامی (امامیه- حنفی- مالکی- حنبلی- شافعی- زیدی- ظاهریه)»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 51، 1380ش.

جزیرى، عبد الرحمن و سید محمد غروى و یاسر مازح‌، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت وفقاً لمذهب أهل البیت علیهم السلام‌، 5 ج، بیروت، دار الثقلین‌، 1419ق.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت-ارث، تهران، چاپخانه مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران. تیر 1370.

جمعی از مؤلفان، مجلة فقه أهل البیت علیهم السلام‌، 52 ج، قم، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، بی‌تا.

حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مدنی، 2 ج، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1376ش.

حسینی روحانی قمی، سید صادق، فقه الصادق علیه السلام، چ 1، قم، دارالکتاب - مدرسه امام صادق علیه السلام، 1412ق.

حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى (علامه حلی)‌، تذکرة الفقهاء (ط- القدیمة)، چ 1، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، 1388ق.

همو، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان‌، چ 1، تحریر فارس حسون، 2 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1410ق.

همو، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام‌، چ 1، 3 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413ق.

حیدری، سید علی نقی، اصول الأستنباط، چ 1، قم، شورای مدیریت حوزه علمیه، 1412ق.

خراسانی، محمد کاظم بن حسین (آخوند خراسانی)، مقالة (رسالة) فی العدالة‌، چ 1، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، 1413ق.

الخن، الدکتور مصطفی، الدکتور مصطفی البغا و علی الشربجی، الفقه المنهجی علی مذهب الامام الشافعی، المجلد الثانی، طهران، دارالاحسان للنشر و التوزیع، 1998ق.

الدارمی، بن عبد الصمد، أبو محمد عبد الله بن عبد الرحمن بن الفضل بن بَهرام التمیمی السمرقندی، مسند الدارمی المعروف بسنن الدارمی، بیروت، دار البشائر، 2013م.

سبحانی تبریزی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، 2ج، قم، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، 1387ش.

سبزواری، سید عبدالأعلی، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام، چ 4، 22ج، قم، مؤسسه المنار، 1413ق.

سلاّر دیلمى، حمزة بن عبد العزیز‌، المراسم العلویة و الأحکام النبویة فی الفقه الإمامی، چ 1، تحریر محمود بستانی، قم، منشورات الحرمین، ‌1404ق.

صاحب بن عباد، المحیط فی اللعة، 5ج، بیروت، عالم الکتاب، 1414ق.

صانعی، یوسف، فقه و زندگى (4) قیمومت مادر، قم، فقه‌ الثقلین، 1387ش.

طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، چ 2، 5 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ‌1418ق.

طباطبایى‌ حائرى، سید على بن محمد، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل( ط- القدیمة)، چ 1، 2 ج، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، بی‌تا.

طباطبایی(ره)، محمد حسین (علامه طباطبایی)، المیزان فی تفسیر القرآن، محمد باقر موسوی، چ5، 20 ج، قم، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1374ش.

طباطبایی قمی، سید تقی، مبانی منهاج الصالحین، چ 1، 9ج، قم منشورات قلم الشرق، 1426ق.

طباطبایی، محمد بن محمد تقی (علامه بحرالعلوم)، بلغة الفقیه‌، چ 4، 4 ج، تهران، منشورات مکتبة الصادق، 1403ق.

عاملى کرکى، على بن حسین‌ (محقق ثانى)، جامع المقاصد فی شرح القواعد‌، چ 2، تحریر گروه پژوهش مؤسسه آل البیت علیهم السلام‌، 12 ج، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام‌، 1414ق.

عاملى، زین الدین بن على‌ (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّى- کلانتر)، چ 1، 10 ج، قم، کتابفروشى داورى، ‌1410ق.

همو، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام‌، 15 ج، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة، 1413ق.

عاملى، محمد بن حسن (شیخ حرّ عاملی)، تفصیل وسائل الشیعة إلى تحصیل مسائل الشریعة‌، چ 1، 30 ج، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، 1409ق.

عاملى، محمد بن مکى‌ (شهید اول)، الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة‌، چ 2، 3 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1417ق.

عاملی، جمال الدین حسن، معالم الدین، قم، جامعه مدرسین، 1417 ق.

عمید، موسی، هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران، تدوین توسط عباس فربد، تهران، چاپخانه علمی، 1342ش.

فضل بن حسن‌ امین الإسلام طبرسى، المؤتلف من المختلف بین أئمة السلف‌، چ 1، تحریر شانه‌چی، واعظ زاده، زاهدى، دکتر مصطفوى، دکتر فاطمى، دکتر موحد و سید مهدى رجائى‌، 2 ج، مشهد، مجمع البحوث الإسلامیة، ‌1410 ق.

فیض کاشانى، محمد محسن ابن شاه مرتضى‌، الوافی‌، چ 1، تحریر ضیاء الدین حسینى اصفهانى‌، 26ج، اصفهان، کتابخانه امام امیر المؤمنین علی علیه السلام، 1406 ق.

قافی، حسین و سعید شریعتی، اصول فقه کاربردی: ادله و منابع فقه، چ 7، 3 ج، تهران، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاری سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، 1395ش.

قانع، احمد علی، مصاحبه با موضوع بررسی شرط عدالت در وصی، تهران، دانشگاه امام صادق علیه السلام، 10/5/1396.

القرطبی، ابو الولید ابن رشد، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، 2 ج، مطبعة استقامة مصر، 1371 ق.

کلینى، محمد بن یعقوب‌ ابو جعفر، الکافی، چ 4، تحریر علی اکبر غفاری، 8 ج، تهران، دار الکتب الإسلامیة، ‌1407 ق.

کلانتری‌، ‌عباس خلیل‌آباد، طاهر علی‌محمدی و اردوان ارژنگ، «تأملاتی پیرامون شرط بودن اسلام در وصی»، فقه و اصول، 94 (45)، 1392ش.

ماوردی، أبو الحسن علی بن محمد بن محمد بن حبیب البصری البغدادی، الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الإمام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی، چ 1، تحریر الشیخ علی محمد معوض و الشیخ عادل أحمد عبد الموجود، 19 ج، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1999م.

محقق داماد‌ یزدى، سید مصطفى، وصیت، تحلیل فقهى و حقوقى‌، چ 3، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى،‌1420ق.

محقق سبزوارى، محمد باقر بن محمد مؤمن‌، کفایة الأحکام‌، 2 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1423ق.

مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، 13ج، تهران، مرکز الکتاب للترجمة و النشر، 1402ق.

مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة‌، چ 10، 2 ج، بیروت، دار التیار الجدید- دار الجواد، ‌1421ق.

همو، فقه الإمام الصادق علیه السلام، چ 2، 6 ج، قم، مؤسسه انصاریان، ‌1421ق.

مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الأصول‌، چ 2، تحریر احمد قدسی، 3 ج، قم، مدرسه الامام على بن ابى طالب(ع)، 1428ق.

همو، ترجمه قرآن کریم، آخرین بازدید 17/7/1396؛  http://www.makarem.ir/quran/#9:10

موسوى‌ خلخالى، سید محمد مهدى، الحاکمیة فی الإسلام‌، چ 1، قم، مجمع اندیشه اسلامى‌، 1425ق.

موسوى‌ خمینی(ره)، سید روح اللّه، تحریر الوسیلة‌، چ 1، 2 ج، قم، مؤسسه مطبوعات دار العلم، بی‌تا.

موسوی خویی، سید أبوالقاسم، منهاج الصالحین (للخوئی)، چ 28، ج 2، قم، نشر مدینة العلم، 1410ق.

میرحسینی نیری، احمد و ﻣﺤﻤﺪﺟﻌﻔﺮ ﺻﺎدق ﭘﻮر، «اشتراط عدالت وصی در وصایت عهدی از دیدگاه فقهای امامیه»، پژوهش‌های فقهی، دوره 9، شماره 1، 1392ش.

میرداداشی، سیدمهدی، ولی الله علیزاده، مهدی حسن زاده و محمد صالحی مازندرانی، احوال شخصیه اهل سنت (طلاق-وصیت-ارث-حجر) در مذهب شافعی و حنفی، چ 1، تهران، انتشارات خرسندی، 1389ش.

میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، قوانین الأصول (طبع قدیم)، تهران، مکتبة العلمیة الإسلامیة، 1378ش.

نجفی، محمد حسن (صاحب جواهر)‌، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چ 7، 43 ج، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1404ق.

نجم الدین حلی، جعفر بن حسن (محقق حلّى)‌، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام‌، چ 2، 4 ج، قم، مؤسسه اسماعیلیان‌، 1408ق.

همو، المختصر النافع فی فقه الإمامیة‌، چ 6، 2 ج، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة، 1418ق.

النووی، أبو زکریا محیی الدین یحیى ابن شرف، المجموع شرح المهذب مع تکملة السبکی و المطیعی، بی‌جا، دار الفکر، بی‌تا.



[1]. تاریخ وصول: 16/5/1397؛ تاریخ تصویب: 12/6/1398

[2]. پست الکترونیک:  4ghane@gmail.com

[3]. پست الکترونیک(مسؤول مکاتبات):  ismaiel.m5@gmail.com

[4]. «کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ  لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقّاً عَلَى الْمُتَّقینَ»، بر شما نوشته شده: «هنگامى که یکى از شما را مرگ فرا رسد، اگر چیز خوبى (مالى) از خود به جاى گذارده، براى پدر و مادر و نزدیکان، به طور شایسته وصیت کند! این حقى است بر پرهیزگاران!».

[5]. اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر،‏ حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه‌ی سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،‏ از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

[6]. در اصطلاح فقهی و حدیثی شیعی مقصود از مؤمن، شیعه اثنی عشری (دوازده امامی) است ولی در معنای عام گروه گسترده‌تری از اشخاص مشمول مفهوم مؤمن می‌شوند.

[7]. حَدَّثَنَا أَبُو نُعَیْمٍ، حَدَّثَنَا سُفْیَانُ، عَنْ لَیْثٍ، عَنْ نَافِعٍ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ، أَنَّ صَفِیَّةَ أَوْصَتْ لِنَسِیبٍ لَهَا یَهُودِیٍّ.

[8]. ترجمه آیه 71 سوره مبارکه توبه: «مردان و زنان باایمان، ولىّ(و یار و یاور) یکدیگرند...» (مکارم شیرازی، 1396).

[9]. ترجمه آیه 28 سوره مبارکه آل عمران: «افراد باایمان نباید به جاى مؤمنان، کافران را دوست و سرپرست خود انتخاب کنند...» (مکارم شیرازی، 1396).

[10]. ترجمه آیه 51 سوره مبارکه مائده: «اى کسانى که ایمان آورده‌اید! یهود و نصارى را ولّى(و دوست و تکیه‌گاه خود،) انتخاب نکنید! آن‌ها اولیاى یکدیگرند...» (مکارم شیرازی، 1396).

[11]. ترجمه آیه 1 سوره مبارکه ممتحنه: «اى کسانى که ایمان آورده‌اید! دشمن من و دشمن خودتان را دوست نگیرید ...» (مکارم شیرازی، 1396).

[12]. ترجمه آیه 141 سوره مبارکه نساء: «... و خداوند هرگز کافران را بر مؤمنان تسلّطى نداده است» (مکارم شیرازی، 1396).

[13]. ترجمه آیه 113 سوره مبارکه هود: «و بر ظالمان تکیه ننمایید، که موجب مى‌شود آتش شما را فرا گیرد...» (مکارم شیرازی، 1396).

[14]. ترجمه آیه 118 سوره مبارکه آل ‌عمران: اى کسانى که ایمان آورده‌اید! محرم اسرارى از غیر خود، انتخاب نکنید! آن‌ها از هر گونه شرّ و فسادى در بارۀ شما، کوتاهى نمى‌کنند. آن‌ها دوست دارند شما در رنج و زحمت باشید. (نشانه‌هاى) دشمنى از دهان(و کلام)شان آشکار شده؛ و آن‌چه در دل‌هایشان پنهان مى‌دارند، از آن مهم‌تر است. ما آیات (و راه‌هاى پیشگیرى از شرّ آن‌ها) را براى شما بیان کردیم اگر اندیشه کنید! (مکارم شیرازی، 1396ش).

[15]. آیه 10 سوره مبارکه توبه: (نه تنها درباره‌ی شما،) درباره‌ی هیچ فرد باایمانى رعایت خویشاوندى و پیمان را نمى‌کنند؛ و آن‌ها همان تجاوز کارانند! (مکارم شیرازى، 1428ق).

[16]. اجماع مدرکی عبارت است از اتفاق علما در مسئله‌ای که در مورد آن دلیل یا اصلی وجود دارد. اجماع مدرکی از آن‌جا که اعتبارش وابسته به مدرک آن است، فاقد اعتبار و حجت است، لذا فقط در صورت اعتبار مدرک می‌توان بر اساس آن عمل نمود (مکارم شیرازى، 1428ق، ج3، ص136).

[17]. لا یجوز الوصیة إلی الفاسق

[18]. آیه 18 سوره شریفه توبه: «آیا کسى که باایمان باشد هم‌چون کسى است که فاسق است؟! نه، هرگز این دو برابر نیستند» (مکارم شیرازی، 1396ش).

[19]. فقط شخص عادل می‌تواند امین و مورد اعتماد قرار گیرد.

[20]. به این دلیل که فاسق امین نیست، عدالت شرط است.

[21]. ترجمه آیه 6 سوره مبارکه حجرات: «اى کسانى که ایمان آورده‌اید! اگر شخص فاسقى خبرى براى شما بیاورد، دربارۀ آن تحقیق کنید، مبادا به گروهى از روى نادانى آسیب برسانید و از کردۀ خود پشیمان شوید!» (مکارم شیرازی، 1396ش).

[22]. ترجمه آیه 113 سوره مبارکه هود: « و بر ظالمان تکیه ننمایید ...»

[23]. «الناس مسلطون علی اموالهم» (مجلسى دوم، 1410ق، ج2، ص272).

[24]. آیه 75 سوره مبارکه آل‌عمران: «وَمِنْ أَهْلِ الْکِتَابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطَارٍ یُؤَدِّهِ إِلَیْکَ وَمِنْهُمْ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِدِینَارٍ لَا یُؤَدِّهِ إِلَیْکَ إِلَّا مَا دُمْتَ عَلَیْهِ قَائِمًا ذَلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا لَیْسَ عَلَیْنَا فِی الْأُمِّیِّینَ سَبِیلٌ وَیَقُولُونَ عَلَى اللَّهِ الْکَذِبَ وَهُمْ یَعْلَمُونَ»

ترجمه آیه 75 سوره مبارکه آل عمران: «و در میان اهل کتاب، کسانى هستند که اگر ثروت زیادى به رسم امانت به آن‌ها بسپارى، به تو باز مى‌گردانند؛ و کسانى هستند که اگر یک دینار هم به آنان بسپارى، به تو باز نمى‌گردانند؛ مگر تا زمانى که بالاى سر آن‌ها ایستاده (و بر آن‌ها مسلّط) باشى! این بخاطر آن است که مى‌گویند: «ما در برابر امّیّین‌ [غیر یهود]، مسئول نیستیم.» و بر خدا دروغ مى‌بندند؛ در حالى‌که مى‌دانند (این سخن دروغ است)» (مکارم شیرازی، 1396ش).

[25]. ماده 859 ق.م.: وصی باید بر طبق وصایای موصی رفتار کند و الا ضامن و منعزل است.

[26]. ماده 1191 ق.م.: اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولی‌علیه یا اداره امور او اقدام نکند یا امتناع از انجام وظایف خود نماید‌منعزل می‌شود.

[27]. ترجمه روایت علی بن یقطین از امام رضا(ع): از حضرت اباالحسن الرضا علیه السلام در مورد مردی که زنی را به همراه یک صبی (صغیر) به عنوان وصی منصوب کرده بود، سؤال پرسیدم، امام(ع) در پاسخ حکم به جواز وصیت مذکور دادند و آن را امضا نمودند و در بیان کیفیت اجرای وصیت اینگونه فرمودند که: نیاز نیست که زن در اجرای وصیت منتظر بلوغ وصی دیگر (صبی) شود و زمانی هم که وصی دیگر (صبی) بالغ شود حق این را نخواهد داشت که در مورد تصرفات زن، اعلام عدم رضایت نماید ...

[28]. هند بنت عتبة بن ربیعة بن عبد شمس بن عبد مناف القرشیة الهاشمیة، این زن همسر ابوسفیان و مادر معاویه است که بعد از فتح مکه اسلام آورده است (ابن الأثیر، بی‌تا، ج5، ص563).

[29]. ترجمه روایت سکونی از امام صادق(ع): زن را نمی‌توان وصی قرار داد زیرا خداوند متعال فرموده است اموالتان را به سفها ندهید.

[30]. ترجمه آیه 5 سوره مبارکه نساء: «اموال خود را، که خداوند وسیله‌ی قوام زندگى شما قرار داده، به دست سفیهان نسپارید ...» (مکارم شیرازی، 1396ش).

[31]. ترجمه روایت منقول از امام باقر(ع): اموالتان را به شراب خوران و زنان ندهید.

[32]. نام او و کنیه‌اش ابو محمدعطا، رباح اسلم و به روایتی سالم است. در روزگار خود در مکه، فقیهی بزرگ شد و بیشتر فتوا را به مردم، او می‌داد. در مجلس او همواره نام و یاد خدا بود. اگر از او چیزی سؤال می‌شد بسیار نیکو پاسخ می‌داد و هرگاه خودش صحبت می کرد جامع و کاملاً از عهده بر می آمد. او در سال 114 قمری در سن 88 سالگی در مکه وفات کرد (طهور، 1396ش).

[33]. ترجمه عبارت منقول از عطاء: از آن‌جا که زن جایز نیست قاضی شود، وصی قرار دادن وی نیز جایز و صحیح نیست.

[34]. در بررسی انجام شده، طبق بعضی از اقوال در علم رجال سند این دو روایت صحیح و به لحاظ اتصال نیز مسند هستند و برخی از علما نیز همین مطلب را تأیید کردند (صانعی، 1387ش، ص40).

[35]. انکار قیاس مستنبط العله یا همان قیاس ظنی در میان فقهای امامیه اجماعی و از ضروریات مذهب تشیع است (عاملی، 1417ق، ص246).

[36]. شهرت روایی بدین معناست که نقل خبر و روایتی میان راویان شایع باشد، اما این نقل به حد تواتر نرسد. بدین ترتیب روایت مشهور هم روایتی است که نقل آن میان روات اشتهار دارد (قافی و شریعتی، 1395ش، ج2، ص204).

[37]. اما شهرت عملی به این معناست که شمار زیادی از فقهای در مورد یک حکم، به یک روایت استناد کنند و نتیجه فتوای همه آن‌ها نیز یکی باشد. به عبارت دیگر شهرت عملی سه عنصر دارد: شیوع فتوا به یک حکم میان فقها، معلوم بودن مستند فتوای مشهور و وجود روایتی که مستند فتوای مشهور قرار گرفته باشد. نسبت میان شهرت روایی و شهرت عملی، عموم و خصوص من وجه است (قافی و شریعتی، 1395ش، ج2، ص205).

[38]. شیوع و اشتهار یک فتوا در میان فقها، شهرت فتوایی گفته می‌شود (قافی و شریعتی، 1395، ج2، ص205).

[39]. الف) سکونی از امام صادق(ع) نقل کرده: «الْمَرْأَةُ لَا یُوصَى إِلَیْهَا لِأَنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ»4 (شیخ صدوق، 1413ق، ج4، ص226؛ شیخ طوسى، 1407ق، ج 9، ص245؛ شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج13، ص379).

ب) در خبری دیگر که از امام باقر(ع) در مورد معنی آیه شریفه «وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ»[39](نساء: 5) سؤال پرسیده شده، امام فرمودند: «قَالَ لَا تُؤْتُوهَا شُرَّابَ الْخَمْرِ وَ لَا النِّسَاءَ»[39] (شیخ حرّ عاملى، 1409ق، ج19، ص379؛ شیخ صدوق، 1413ق، ج4، ص226؛ شیخ طوسى، 1390ق، ج4، ص140).

ج) این روایت که: «لا تصحّ الوصیة الیها لأنه لا یجوز ان تکون قاضیة فلا تصح ان تکون وصیة (وصیاً)»[39] (أبو زکریا محیی الدین، بی‌تا، ج15، ص508؛ الشرح الکبیر، ج6، ص617؛ البحر الزخار، ج6، ص331؛ به نقل از شیخ طوسى، الخلاف، 1407ق، ج4، ص159؛ علامه حلّى، 1388ق، ص511؛ طبرسى، 1410ق، ج2، ص69).

منابع

قرآن کریم با ترجمه ناصر مکارم شیرازی.

ابن بابویه‌ قمّى، محمّد بن على (شیخ صدوق)، من لا یحضره الفقیه‌، چ 2،  4 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1413ق.

ابن براج طرابلسى، عابد العزیز‌ قاضى، المهذب‌، چ 1، تحریر شیخ جعفر سبحانى‌ و دیگران، 2 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1406ق.

ابن حمزه‌ طوسى، محمد بن على، الوسیلة إلى نیل الفضیلة‌، چ 1، تحریر محمد حسون، قم، انتشارات کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى- ره‌، 1408ق.

ابن قدامه، أبو محمد موفق الدین عبدالله بن أحمد بن محمد بن قدامة الجماعیلی المقدسی ثم الدمشقی الحنبلی، المغنی لابن قدامة، 10 ج، قاهره، مکتبة القاهرة، 1968م.

ابن منظور، محمد بن مکرم‌ جمال الدین ابو الفضل، لسان العرب، چ 3، تحریر احمد فارس صاحب الجوائب‌، 15 ج، بیروت، دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع- دار صادر‌، 1414ق.

ابن نعمان عکبرى‌ بغدادى، محمّد بن محمد (شیخ مفید)، المقنعة‌، چ 1، قم، کنگره جهانى هزاره شیخ مفید- رحمة الله علیه‌، 1413ق.

ابو جعفر، محمد بن حسن‌ (شیخ طوسى)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار‌، چ 1، 4 ج، تهران، دار الکتب الإسلامیة، 1390ق.

همو، الخلاف‌، تحریر علی خراسانی، سید جواد شهرستانی، مهدی طه نجف و مجتبی عراقی، چ 1، 6ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌. 1407ق.

همو، تهذیب الأحکام‌، چ 4، 10 ج، تهران، دار الکتب الإسلامیة‌، 1407ق.

همو، المبسوط فی فقه الإمامیة‌، چ 3، 8 ج، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، 1387ق.

أبو عبد الله محمد بن إدریس بن العباس بن عثمان بن شافع بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبی القرشی شافعی، الأم للشافعی، 8 ج، بیروت، دار المعرفة، 1990م.

اسفندیارپور، محمد حسین، پایان‌نامه وضعیت، آثار و احکامِ شرایط وصی در حقوق ایران و فقه مذاهب اسلامی، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق علیه السلام، 1396ش.

اسماعیلی، محسن، جزوه درس مدنی 10 (وصیت)، تهران، دانشگاه امام صادق علیه السلام، 1395ش.

اصفهانى، محمد باقر بن محمد تقى (مجلسى دوم)‌، بحار الأنوار الجامعة لدرر أخبار الأئمة الأطهار علیهم السلام‌، چ 1، 33 ج، بیروت، مؤسسة الطبع و النشر‌، 1410ق.

اصفهانى، سید ابوالحسن‌، وسیلة النجاة‌، چ 1، تحریر سید روح اللّه موسوى‌ امام خمینى، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، 1422ق.

امامی، سید حسن، حقوق مدنی (در شفعه-وصایا-ارث)، چ 10، 6ج، تهران، چاپخانه اسلامیه، 1373ش.

بحرانى، یوسف بن احمد بن ابراهیم‌ آل عصفور، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة‌، چ 1، 25 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1405ق.

بندرچی، محمد‌رضا، «بررسی شرایط وصی از دیدگاه هفت مذهب اسلامی (امامیه- حنفی- مالکی- حنبلی- شافعی- زیدی- ظاهریه)»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 51، 1380ش.

جزیرى، عبد الرحمن و سید محمد غروى و یاسر مازح‌، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت وفقاً لمذهب أهل البیت علیهم السلام‌، 5 ج، بیروت، دار الثقلین‌، 1419ق.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت-ارث، تهران، چاپخانه مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران. تیر 1370.

جمعی از مؤلفان، مجلة فقه أهل البیت علیهم السلام‌، 52 ج، قم، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، بی‌تا.

حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مدنی، 2 ج، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1376ش.

حسینی روحانی قمی، سید صادق، فقه الصادق علیه السلام، چ 1، قم، دارالکتاب - مدرسه امام صادق علیه السلام، 1412ق.

حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى (علامه حلی)‌، تذکرة الفقهاء (ط- القدیمة)، چ 1، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، 1388ق.

همو، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان‌، چ 1، تحریر فارس حسون، 2 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1410ق.

همو، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام‌، چ 1، 3 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413ق.

حیدری، سید علی نقی، اصول الأستنباط، چ 1، قم، شورای مدیریت حوزه علمیه، 1412ق.

خراسانی، محمد کاظم بن حسین (آخوند خراسانی)، مقالة (رسالة) فی العدالة‌، چ 1، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، 1413ق.

الخن، الدکتور مصطفی، الدکتور مصطفی البغا و علی الشربجی، الفقه المنهجی علی مذهب الامام الشافعی، المجلد الثانی، طهران، دارالاحسان للنشر و التوزیع، 1998ق.

الدارمی، بن عبد الصمد، أبو محمد عبد الله بن عبد الرحمن بن الفضل بن بَهرام التمیمی السمرقندی، مسند الدارمی المعروف بسنن الدارمی، بیروت، دار البشائر، 2013م.

سبحانی تبریزی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، 2ج، قم، مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، 1387ش.

سبزواری، سید عبدالأعلی، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام، چ 4، 22ج، قم، مؤسسه المنار، 1413ق.

سلاّر دیلمى، حمزة بن عبد العزیز‌، المراسم العلویة و الأحکام النبویة فی الفقه الإمامی، چ 1، تحریر محمود بستانی، قم، منشورات الحرمین، ‌1404ق.

صاحب بن عباد، المحیط فی اللعة، 5ج، بیروت، عالم الکتاب، 1414ق.

صانعی، یوسف، فقه و زندگى (4) قیمومت مادر، قم، فقه‌ الثقلین، 1387ش.

طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، چ 2، 5 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ‌1418ق.

طباطبایى‌ حائرى، سید على بن محمد، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل( ط- القدیمة)، چ 1، 2 ج، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، بی‌تا.

طباطبایی(ره)، محمد حسین (علامه طباطبایی)، المیزان فی تفسیر القرآن، محمد باقر موسوی، چ5، 20 ج، قم، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1374ش.

طباطبایی قمی، سید تقی، مبانی منهاج الصالحین، چ 1، 9ج، قم منشورات قلم الشرق، 1426ق.

طباطبایی، محمد بن محمد تقی (علامه بحرالعلوم)، بلغة الفقیه‌، چ 4، 4 ج، تهران، منشورات مکتبة الصادق، 1403ق.

عاملى کرکى، على بن حسین‌ (محقق ثانى)، جامع المقاصد فی شرح القواعد‌، چ 2، تحریر گروه پژوهش مؤسسه آل البیت علیهم السلام‌، 12 ج، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام‌، 1414ق.

عاملى، زین الدین بن على‌ (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّى- کلانتر)، چ 1، 10 ج، قم، کتابفروشى داورى، ‌1410ق.

همو، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام‌، 15 ج، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة، 1413ق.

عاملى، محمد بن حسن (شیخ حرّ عاملی)، تفصیل وسائل الشیعة إلى تحصیل مسائل الشریعة‌، چ 1، 30 ج، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، 1409ق.

عاملى، محمد بن مکى‌ (شهید اول)، الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة‌، چ 2، 3 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1417ق.

عاملی، جمال الدین حسن، معالم الدین، قم، جامعه مدرسین، 1417 ق.

عمید، موسی، هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران، تدوین توسط عباس فربد، تهران، چاپخانه علمی، 1342ش.

فضل بن حسن‌ امین الإسلام طبرسى، المؤتلف من المختلف بین أئمة السلف‌، چ 1، تحریر شانه‌چی، واعظ زاده، زاهدى، دکتر مصطفوى، دکتر فاطمى، دکتر موحد و سید مهدى رجائى‌، 2 ج، مشهد، مجمع البحوث الإسلامیة، ‌1410 ق.

فیض کاشانى، محمد محسن ابن شاه مرتضى‌، الوافی‌، چ 1، تحریر ضیاء الدین حسینى اصفهانى‌، 26ج، اصفهان، کتابخانه امام امیر المؤمنین علی علیه السلام، 1406 ق.

قافی، حسین و سعید شریعتی، اصول فقه کاربردی: ادله و منابع فقه، چ 7، 3 ج، تهران، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاری سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، 1395ش.

قانع، احمد علی، مصاحبه با موضوع بررسی شرط عدالت در وصی، تهران، دانشگاه امام صادق علیه السلام، 10/5/1396.

القرطبی، ابو الولید ابن رشد، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، 2 ج، مطبعة استقامة مصر، 1371 ق.

کلینى، محمد بن یعقوب‌ ابو جعفر، الکافی، چ 4، تحریر علی اکبر غفاری، 8 ج، تهران، دار الکتب الإسلامیة، ‌1407 ق.

کلانتری‌، ‌عباس خلیل‌آباد، طاهر علی‌محمدی و اردوان ارژنگ، «تأملاتی پیرامون شرط بودن اسلام در وصی»، فقه و اصول، 94 (45)، 1392ش.

ماوردی، أبو الحسن علی بن محمد بن محمد بن حبیب البصری البغدادی، الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الإمام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی، چ 1، تحریر الشیخ علی محمد معوض و الشیخ عادل أحمد عبد الموجود، 19 ج، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1999م.

محقق داماد‌ یزدى، سید مصطفى، وصیت، تحلیل فقهى و حقوقى‌، چ 3، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى،‌1420ق.

محقق سبزوارى، محمد باقر بن محمد مؤمن‌، کفایة الأحکام‌، 2 ج، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1423ق.

مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، 13ج، تهران، مرکز الکتاب للترجمة و النشر، 1402ق.

مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة‌، چ 10، 2 ج، بیروت، دار التیار الجدید- دار الجواد، ‌1421ق.

همو، فقه الإمام الصادق علیه السلام، چ 2، 6 ج، قم، مؤسسه انصاریان، ‌1421ق.

مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الأصول‌، چ 2، تحریر احمد قدسی، 3 ج، قم، مدرسه الامام على بن ابى طالب(ع)، 1428ق.

همو، ترجمه قرآن کریم، آخرین بازدید 17/7/1396؛  http://www.makarem.ir/quran/#9:10

موسوى‌ خلخالى، سید محمد مهدى، الحاکمیة فی الإسلام‌، چ 1، قم، مجمع اندیشه اسلامى‌، 1425ق.

موسوى‌ خمینی(ره)، سید روح اللّه، تحریر الوسیلة‌، چ 1، 2 ج، قم، مؤسسه مطبوعات دار العلم، بی‌تا.

موسوی خویی، سید أبوالقاسم، منهاج الصالحین (للخوئی)، چ 28، ج 2، قم، نشر مدینة العلم، 1410ق.

میرحسینی نیری، احمد و ﻣﺤﻤﺪﺟﻌﻔﺮ ﺻﺎدق ﭘﻮر، «اشتراط عدالت وصی در وصایت عهدی از دیدگاه فقهای امامیه»، پژوهش‌های فقهی، دوره 9، شماره 1، 1392ش.

میرداداشی، سیدمهدی، ولی الله علیزاده، مهدی حسن زاده و محمد صالحی مازندرانی، احوال شخصیه اهل سنت (طلاق-وصیت-ارث-حجر) در مذهب شافعی و حنفی، چ 1، تهران، انتشارات خرسندی، 1389ش.

میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، قوانین الأصول (طبع قدیم)، تهران، مکتبة العلمیة الإسلامیة، 1378ش.

نجفی، محمد حسن (صاحب جواهر)‌، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چ 7، 43 ج، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1404ق.

نجم الدین حلی، جعفر بن حسن (محقق حلّى)‌، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام‌، چ 2، 4 ج، قم، مؤسسه اسماعیلیان‌، 1408ق.

همو، المختصر النافع فی فقه الإمامیة‌، چ 6، 2 ج، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة، 1418ق.

النووی، أبو زکریا محیی الدین یحیى ابن شرف، المجموع شرح المهذب مع تکملة السبکی و المطیعی، بی‌جا، دار الفکر، بی‌تا.